裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第287號刑事判決
裁判日期：民國101年04月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第287號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告游博傑指定辯護人本院公設辯護人周凱珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第1741號），本院判決如下：
主文游博傑無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告游博傑明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得非法持有及販賣，竟於民國98年9月8日下午4時30分許，在新北市新莊區（即升格前之臺北縣新莊市○○○街與福營路口附近，由某年籍不詳成年男子交付淨重為0.9760公克之甲基安非他命1包後，該男子乃要求被告游博傑持該包毒品前○○○區○○路與公園路口之7-11便利商店附近，以新臺幣（下同）2,800元之代價將該包毒品販售予綽號「 石頭 」之成年男子，販售該包毒品所得可由被告游博傑分得300元，經被告游博傑允諾後，被告游博傑即與該年籍不詳成年男子基於共同販賣2級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，由被告游博傑騎乘其向友人借用之車號不詳白色機車，自上址前往新北市○○區○○路與公園路口之7-11便利商店處，旋於同日下午5至6時許之某時抵達後，欲以2,800元之代價交付販賣該包毒品予喬裝購毒之員警 石志中 時，為警當場查獲，致該次販毒行為未遂，並扣得上開毒品2級毒品1包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例可資參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以⑴被告之供述；⑵員警 黃政敏 、石志中製作之職務報告、證人即員警石志中、 林景盛 及 黃騰佑 於偵查中之證述；⑶被告游博傑出具之自願受搜索同意書1份、臺北縣政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、刑案蒐證照片4張；⑷扣案淨重為0.9760公克之甲基安非他命1包、臺北縣政府警察局查獲毒品案毒品檢體送驗記錄表1份、臺北縣政府警察局新莊分局查獲毒品危害防制條例初步檢驗報告書1份、臺北縣政府警察局新莊分局查獲毒品按重量鑑定證明書1份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於上揭時、地，受 翁浩翔 （綽號 翁肥 ）所託將扣案之甲基安非他命1包交予綽號「石頭」之人，即遭警員逮捕之事實，然㈠被告辯稱：於98年9月8日下午，友人翁浩翔一直打電話請求
被告幫忙送安非他命給他人，被告多次在電話中拒絕，但翁浩翔以「大家都是朋友，不幫不夠朋友」等語為由拜託被告幫忙，被告基於朋友義氣即答應幫忙，並與翁浩翔見面，翁浩翔交付1包安非他命予被告，請被告至新北市○○區○○路與公園路口之7-11便利商店門口，將安非他命交予綽號「石頭」之人，並收取3千元，被告至約定地點後，見在場之石志中特徵與翁浩翔描述相符，欲將安非他命交予石志中，即遭石志中表明係員警而遭逮捕。另警詢筆錄關於提到抽成、加油的錢，還有如果交易成功拿錢給翁浩翔的方式等內容均不實在，此部分內容都是員警叫被告這樣講的等語。
㈡另辯護人為被告辯護稱：被告坦承確實有幫翁浩翔交付安非
他命給綽號「石頭」之人，但是就遭到警察查獲，這部分應審酌究屬釣魚跟陷害教唆，依據證人翁浩翔在警詢、偵查當中雖否認有交付安非他命給被告或委請被告交付安非他命給「石頭」之人，但證人翁浩翔於審理中則釋明有刑事訴訟法第181條之情況而拒絕作證，另證人石志中業已證述雖有打電話給翁浩翔，表示要購買安非他命，但是並沒有查證翁浩翔有無販賣毒品之行為，就直接打電話表明要購買毒品，而且在查獲本件被告警員也沒有在進一步查證，認為此部分應該傾向於陷害教唆，此部分尚難認為被告是販賣毒品未遂等語。
五、經查：
（一）按所謂「誘捕偵查」係指擔負犯罪取締工作之偵查機關本身或利用遵照偵查機關指示者，誘發他人犯罪，於他人從事犯罪行為之時，立即加以逮捕、追訴及處罰之偵查方法。廣義而言，偵查人員為期舉發犯人犯行，並進而逮捕犯人，凡利用類似「誘捕」方式之一切偵查方法，大致上皆稱為「誘捕偵查」，基本上可將誘捕偵查分為2類型，即對本無犯意之他人誘其犯罪之類型（犯意誘發型或稱創造犯意型之誘捕偵查），即一般所稱之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院94年度臺上字第6315號、97年度台上字第5667號判決意旨參照）；與對隱藏潛在犯意者（具有事前之犯罪傾向），強化其犯意或提供機會使其實施犯罪之類型（機會提供型或稱提供機會型偵查），即一般所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言（最高法院94年度臺上字第6315號判決、97年度台上字第5667號意旨參照）。
（二）次按，「誘捕偵查」係純屬偵查犯罪技巧，為任意偵查之範圍；或已涉及國家對人民基本權之干涉，係屬強制性質之處分，須受基本權干預之限制（即干預之正當性），即形式上是否合乎法律保留原則，如符合法律保留原則，尚須探討實質上是否合乎比例原則，即有審究之必要。再者，就自由權而論，因自由權保障為不可或缺之基本人權，就功能而言，係屬防禦權，用以排除國家或人民不法之侵害，內容包含精神自由權，而精神自由權又可區分為內在精神自由權及外在精神自由權，雖我國憲法並未明文例示精神自由權為基本權之一，惟人性尊嚴為所有基本權之根源，其應如何維護，乃世界人權宣言所揭示，並為我國憲法保障人民自由權利之基本理念，且人性尊嚴包含2個意涵，即人類存在本身就是一種意義，並非一種工具；人內在思想必須被絕對保障，是內在精神自由權乃人類根本之基本人權，應屬憲法第22條之所保障其他自由權利之一種甚明。況刑事訴訟並非以發現真實為唯一目的，不計代價、不問是非及不擇手段之真實發現，並非現代刑事訴訟之原則，是自司法院大法官會議釋字第384號解釋以降，正當之法律程序以來均是我國憲法保障之範圍。是就「陷害教唆」而言（即犯意誘發型），因行為人原不具犯罪之故意，純粹由於司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為，此時，國家誘捕行為直接介入當事人意思形成過程，已干預行為人內在精神自由之基本權；且國家追訴機關之任務在於追訴已經發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更非蓄意去挑唆人民犯罪後再予追訴，這其實不但是國家追訴機關任務權限之界限，亦是禁止自相矛盾之「國家禁反言」，此已成為法治國家共同承認之原則，是以，司法警察設計教唆原不具犯意之行為人犯罪，亦已違反人民對正當法律程序之要求。從而，揆諸前開說明，因「陷害教唆」之偵查方式已涉及國家對人民基本權之干涉，係屬強制性質之處分，自須受基本權干預之限制，然觀諸「陷害教唆」乃係行為人原本無犯罪故意，純粹是調查犯罪人員之設計教唆始萌生犯意，顯然形式上既不合乎法律保留原則，實質上亦不合乎比例原則，自不能認為成立犯罪，而加以處罰。
（三）又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。從而，除法律規定之法定證據使用禁止外，如違背於法定障礙事由期間禁止訊問及禁止夜間訊問（刑事訴訟法第158條之2第1項本文）、違背告知義務（同法第158條之2第2項）、不正訊問（同法第156條第1項）、應具結而未具結之證言或鑑定意見（同法第158條之3）等，其他違背法定程序取得之證據，是否即應禁止使用，而無證據能力，在發現真實、法治程序等原則衝突調和下，並非全然劃上等號，仍應審酌：「⑴、違背法定程序之情節。⑵、違背法定程序時之主觀意圖。⑶、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷、犯罪所生之危險或實害。⑸、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。⑺、證據取得之違法對於被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準（詳刑事訴訟法第158條之4立法理由參照）。是如屬違法之「陷害教唆」，因係屬違反法定程序取得證據，則可能涉及證據禁止使用之問題。而「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院92年度臺上字第4558號判決意旨參照）。
（四）「陷害教唆」及「釣魚」因上開理由，在證據能力上之效果差異性甚大，然二者均呈現一定之犯罪外觀，如何於個案中區分二者，應可藉由下列幾點分辨之：
⑴犯意形成之啟動者：行為人原不具有犯罪之故意，或事前
本無犯罪傾向者，因警方所設計之偵查舉動而啟動犯罪意念，此種偵查作為屬於陷害教唆；對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者，亦即犯意形成之啟動者為行為人本身，屬於「釣魚」。
⑵犯意形成之時點；犯意或潛在可能存在之犯意於警方設計
偵查舉動之時（或之前）便已存在，而因警方設計偵查作為使該等犯意外顯化並透過行為予以實現。至於在誘捕偵查過程中，於事中產生之犯意仍應被視為因警方偵查作為所啟動者，應屬於陷害教唆之範圍。
⑶犯意之間接啟動者（誘捕偵查過程中出現第三人、共犯時
）：舉例而言，警方透過誘捕偵查之方式欲逮捕本具有犯意甲（即釣魚），然於犯罪過程中，甲因而誘發原不具有犯意之乙參與犯行，就乙之部分究屬「陷害教唆」抑或「釣魚」？乙之行為應與甲之行為等同視之、一併觀察，或單獨、個別觀之？首先，各行為人是否合致構成要件、具備違法性、有責性以個別判斷為原則，而事涉行為人內在思維之犯意形成亦應個別觀之，上開情形，若因甲初始具有犯意，構成合法釣魚，而直接認定乙亦屬於釣魚之類型，推論上過於跳躍，忽略探討乙犯意形成之內涵，無疑壓縮、排除乙可能成立陷害教唆之空間，故各行為人是否屬於「陷害教唆」或「釣魚」應個別判斷之。其次，依據上開「犯意形成之啟動者」、「產生犯意時點」二觀點分析：乙於警方設計偵查作為之時（之前）並無犯意或犯罪傾向，然因警方設計之偵查舉動透過甲而間接啟動乙之犯意，而該犯意之啟動乃事中發生，故乙之行為應屬於「陷害教唆」。此外，從一角度觀察，因甲本身具有犯意，故於警方啟動誘捕偵查之際，甲之行為已成為警方陷害教唆過程中之一環，透過甲啟動原不具有犯意之乙進行犯罪行為，這種間接啟動行為人犯意之情況仍屬於「陷害教唆」。此外，依據上開推論，若甲屬於「陷害教唆」，則乙於偵查設計偵查作為時，並無犯意，乙之犯意亦因偵查作為而啟動之，故乙之部分亦屬於「陷害教唆」。
（五）關於本案被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之查獲經過：
⑴被告游博傑於98年9月8日19時54分許製作第一次警詢筆錄
時先供稱：「（問：前述查獲之毒品安非他命你是於何時？何地？向何人購買？購買金額為何？）我是於民國98年
9月8日17時許在臺北縣新莊市○○街與福營路路口向一名綽號『翁肥』之男子以新台幣2800元購買的。」等語（見板橋地檢98年度偵字第24755號卷第9頁）；嗣於98年9月8日21時36分許製作第二次警詢筆錄時供稱：「（問：
你所持有之安非他命來源為何？）該包安非他命是翁浩翔要求我幫他運送至台北縣新莊市○○路與公園路路口與一名自稱綽號為『石頭』之男子做毒品交易。（問：翁浩翔是於何時何地交付你要運送的毒品？）翁浩翔是約於民國98年9月8日16時30分，在臺北縣新莊市○○街與福營路路口交付我要運送之毒品乙包。」、「（問：你如何與綽號為『石頭』之男子做毒品交易？如何聯絡？）是翁浩翔要求我至台北縣新莊市○○路與公園路路口與一名特徵為短髮並坐在白色重機車（車牌不詳）的男子連絡並詢問該人是否為綽號是『石頭』，如確認後再與其作毒品交易之行為。但尚未交易完成便為警方所查獲。（問：你幫翁浩翔運送該毒品至前述地點作毒品交易，是否從中獲取任何利益？）該次毒品之交易金額為新臺幣2800元，是我向翁浩翔要求如交易成功我可以從中獲取新台幣300元之利益，而翁浩翔亦向我答應我的要求。」等語（見板橋地檢98年度偵字第24755號卷第13頁），被告第一、二次警詢筆錄供述內容差異甚大，參以被告所作第一、二次警詢筆錄的時間，第一次筆錄是當天晚上7時54分至8時30分，第二次筆錄是9時36分至10時27分，中間相隔僅一個小時左右，何以相隔一小時之後，被告就供出販賣安非他命等情，就此有悖常理，被告製作筆錄過程內容之任意性及真實性應加以探討之。
⑵又被告游博傑雖於偵查中與第二次警詢時供述一致稱：「
（問：98年9月8日19時40分在北縣新莊市○○路與公園路口為警查獲？）有，因為我身上有安非他命一包，是我學弟翁浩翔叫我幫他去送毒品給他一個綽號叫石頭的朋友，我要送去中港路與公園路口，石頭會穿著短褲、白衣服、騎一台白色機車在那裡等我，翁說石頭會給我2800元，其中的300元拿去加油，2500元要我拿去放在翁浩翔的信箱。」等語（見板橋地檢98年度偵字第24755號卷第38頁），然被告游博傑於臺灣板橋地方法院聲押庭時供稱：「（問：為何你在第一次、第二次警詢筆錄都不一樣？）我在現場被抓到的時候，我說的都是剛才說的這樣子，第一次警詢時，警察要我說我的毒品來源是跟翁浩翔購買的。但是到做完第一次警詢筆錄後，警察要我說是翁浩翔教唆我去運輸毒品。（問：為何在檢察官偵訊的面前的時候，你為何是照著第二次警詢筆錄說的一樣？）因為警察說我如果照第二次警詢繼續這樣講的話，我就不會有事了。」等語（見板橋地院98年度聲羈字第618號卷第3頁背面至4頁）；又於臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查中供稱：「（問：針對本案有無其他辯解？）我當時在派出所時，警察都準備好相關資料，包括翁浩翔之年籍等資料，且我的警詢筆錄前後改了4次，因為警察一直要我講重點。」等語（見新竹地檢100年度偵字第1741號卷第20頁），核與被告於本院審理時供述：「第一次是按照我所知道的事情講出來，做完以後，林景盛帶我到派出所後面抽香煙、喝飲料，並且告訴我翁浩翔的事情，說他出賣我，所以要我把他點出來，然後拿翁浩翔的身分證影本給我，要我把翁浩翔的地址記起來，然後還有交易的方式，就是叫我講說翁浩翔拿毒品給我，叫我送毒品，交易的金額及抽成都不是事實，還有提到油錢怎麼算，怎麼拿錢給翁浩翔的方式，但是這些都不是實在的事情，之後就去作第二份筆錄，林景盛還問我說這樣我會講了嗎？我回答說我會。」、「（問：你在警詢第二次筆錄及第三次筆錄的內容，所講的是否都是實在的事情，或是警察林景盛叫你這樣講的？）林景盛叫我這樣講的，有部分內容不實在，講抽成、加油的錢都是林景盛叫我這樣講的，還有如果交易成功拿錢給翁浩翔的方式也是林景盛叫我這樣講的。」等語（見本院卷第104頁、第180頁）大致相符，由上可知，被告對於警方製作筆錄時多次修改內容之理由、過程，以及警方於製作筆錄過程中教導被告毒品交易過程相關說詞描述詳細，參以被告自始至終均不知本案是否涉及陷害教唆，自始至終均未否認為翁浩翔交付第2級毒品未遂之販賣第2級毒品未遂犯行，更無故意為不實供述之動機，在在均可見供述被告辯稱其於第二、三次警詢及偵訊受警方教導而為不實供述之情節應屬可採。
⑶另證人即警員石志中先於偵查中證述：「（問：當天為何
會到現場？線報來源？）因為接獲線報，得知翁浩翔要在那邊交易毒品。我跟黃政敏去線民家聊天，是黃政敏在跟線民講話，線民好像是翁浩翔的朋友，所以才得知此事。（問：之前有耳聞翁浩翔要販毒？）沒有，是第一次聽到他朋友說。（問：當天查獲情形？游當場如何講？有無其他人在場？）我們接獲線報後就到現場埋伏，我坐在我的紅色摩托車上埋伏約10幾分鐘後就有人來拍我肩膀，我以為是翁浩翔，對方的臉看起來就是有吸毒的樣子，他問我說『是你嗎？』我就說『對啊』，對方就拿出一包約4、5公分見方的有包裝的東西給我，封口沒有封，可以看見裡面的東西，我看了一下是安非他命結晶體，黃政敏就從後面上來，我們就逮捕他。」、「（問：有無聽被告提起一個叫『石頭』的人？）有。筆錄上有提到，但我不知道他是何角色。（提示游99年1月2日偵訊筆錄，你是否即為『石頭』？）不是。」等語（見桃園地檢99年度偵字第21672號卷第24至25頁），惟於本院101年3月14日庭訊審理時證稱：「（問：所以這次要釣翁浩翔出來交易，是如何聯絡？）我們是知道翁浩翔有在販賣毒品，但是我們不知道他們是什麼時候，只是剛好知道他們當天有要交易毒品，所以才過去的。（問：為何當時是由你來喬裝交易對象？）我們都是便衣埋伏。（問：為何當天是由你喬裝在便利商店門口坐在白色機車上面，喬裝為交易的對象？）沒有喬裝，就是坐在上面埋伏。（問：你們得知翁浩翔有在販賣毒品之後，是否有喬裝交易的對象跟他聯絡要購買毒品？）沒有。（問：為何當天要交易的對象剛好就是你的外號「石頭仔」（台語）？而且還是具體指定在超商前面的白色機車上面？）我不清楚。（問：你剛剛不是講的很明確，怎麼現在又不清楚了？）因為我的綽號是叫『紅中』。」云云，惟經本院再追問，乃坦稱：「（問：難道沒有人叫你「石頭仔」（台語）？）有。（問：為什麼那麼巧合，被告交易的對象就叫「石頭仔」（台語），而且是坐在超商外面的白色機車上？）...（沈默不答，後搖頭）（問：搖頭是指何意？）...（不語）（問：都不回答？）電話是我打的，打給翁浩翔，我問他有沒有安非他命，我告訴翁浩翔我是「石頭仔」（台語），然後翁浩翔說有，翁浩翔沒有問我從何處知道他有安非他命，然後我就跟翁浩翔講時間、地點，就是本案查獲時間、地點，我有跟翁浩翔講我短髮的特徵，還有坐在超商門口的白色機車上，我有跟翁浩翔說要買多少，但是金額我忘記了。（問：之後你們就照著時間、地點去現場埋伏？）對。（問：然後就抓到被告送安非他命找上你？）對。（問：然後你把被告帶進超商內？）我們一起進去。（問：是你引導被告進入超商？）是。（問：進入超商之後，被告把安非他命拿出來交給你？）是。（問：然後黃政敏在外面埋伏，就衝入超商內，逮捕被告？）是。（問：你還拿出三千元給被告，要完成交易程序，交到被告手上再拿回來？）沒有，我是拿服務證。（問：你是何時拿出三千元？）我是作勢而已，沒有交到被告手上，就再拿回來，我會帶被告進入超商，是怕被告跑掉，因為當時黃政敏還沒有進來，所以我作勢拿三千元拖延一點時間。」、「（問：到底線報是否確定是黃政敏的？還是你自己的？還是林景盛的？)我真的不清楚，不是我的，但是我確實不記得是何人的線報。（問：何人指示你打電話給翁浩翔？）我也忘記了。」、「（問：所以本件是你們得到線報翁浩翔有在販賣安非他命，所以就由你喬裝向他購買安非他命，然後告知他你叫作石頭，約定在查獲的時間、地點交易安非他命，然後被告帶著毒品到現場要跟你交易，被查獲，是否如此？）是。」、「（問：你當時喬裝購買毒品的人，除了打電話給翁浩翔外，有無打電話跟被告聯絡？)我忘記有沒有，我沒有印象，我只知道我有打電話給翁浩翔。（問：你打電話給翁浩翔時，是否直接約定時問、地點及交易金額？）不是直接約，翁浩翔的意思好像是說要先看有沒有貨，有貨會跟我聯繫，後來有打電話跟我聯繫，確認有貨，才約定時間、地點及交易金額。（問：跟你約定交易時問、地點及金額的就是翁浩翔？）對。（問：翁浩翔應該沒有叫你打電話給別人？）沒有。（問：翁浩翔也沒有叫你打電話給被告？）沒有。（問：你剛才所講喬裝購買毒品的人，與翁浩翔交易安非他命的事情，其餘3名證人是否都知道？）知道。（問：這樣的釣魚的方式，是何人提議要這樣做的？）我不知道，我忘記了。（問：是何人提議？何人主導？）我是配合打電話的，誰主導的我不清楚。（問：你們所受的警察教育訓練，有無告訴你們不可以這樣辦案？）有。（問：為何知道不可以這樣做，還這樣做？）其實本身也不想這樣做，那時候有績效的壓力。（問：是你自己績效的壓力？還是別人績效的壓力？）整個派出所的刑案績效壓力。」等語（見本院卷第126至134頁）；另於同年3月26日庭訊審理時陳述：「（問：你們雖然有線報可能翁浩翔有在販賣安非他命，但是你們有去調查確認翁浩翔確實有販賣安非他命的行為，或是有販賣安非他命的意思？）沒有。（問：你們沒有先去調查翁浩翔有販賣安非他命的行為或意思？）沒有。（問：所以你們是獲得線報之後，就馬上以電話喬裝買主的身分與翁浩翔聯絡購買安非他命？）是。（問：所以之前沒有經過調查確認？）完全沒有。（問：查獲被告之後，有去調查、確認被告曾經有販賣安非他命的行為或原來就有販賣安非他命的意思？）查獲後沒有。（問：所以也不知道被告之前有無販賣安非他命或原來就有販賣安非他命的意思？）對。」等語（見本院卷第169至170頁），是證人即警員石志中一開始雖否認有何喬裝購毒者以查緝本件毒品交易之事實，然其於本院審理時一度含糊其詞，嗣經一再追問，始稱係因派出所的績效壓力，受指示撥打電話給翁浩翔欲購買安非他命，實際上確實係由其喬裝綽號「石頭」之購毒者，與翁浩翔約定交易之時間、地點後，即前往現場等候，而於被告游博傑於約定之時、地出現欲交付毒品時將被告逮捕，核與 被浩 游博傑於臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查中供稱：「（問：翁浩翔是否要你把那包安非他命毒品運送到新莊市○○路與公園路口，以2800元之代價，賣給一名綽號石頭之男子？）是。（問：後來你交付該包毒品給石頭時，你打開毒品，石頭才表明他是警察？）不是。當時本來在是附近的7-11便利商店門口，石頭把我拉進去店內，我交毒品給石頭，是石頭把毒品打開，毒品本來是用類似可愛信封的包裝紙包著，石頭拆開後，旁邊有另外一個人抓住我的領子，石頭就堅持做完拿錢給我的動作，他拿出3千元放在我手上，之後他又把錢拿回去，我問抓住我領子那個人要幹嘛，他說『我幹嘛，我是警察』，之後我就被帶到頭前派出所。（問：翁浩翔在新莊市○○街與福營路口交付那一包有彩色包裝紙的毒品給你？）是。（問：翁浩翔當時如何跟你講？） 翁浩祥 說他有認識一個新的朋友，現在要吸食，要我幫他拿那包毒品交給他，之後那個人會給我2千8百元，收到錢後翁浩翔會分錢給我。（問：翁浩翔有無與你聯絡分錢給你之地點？）沒有。我補充我當到至中港路與公園路口的7-11便利商店時，我有接到翁浩翔打電話給我，之後還有看到翁浩翔騎車經過。該通電話內容是翁浩翔說『你今天出事的話不要怪我』。」、「（提示桃檢99偵21672號卷證第27頁，下方『石志中』照片之男子，是否就是自稱石頭與你交易毒品之男子？）是。」等語（見新竹地檢100年度偵字第1741號卷第20頁）情節大致相符，則本案係因績效壓力而由員警石志中主動撥打電話給翁浩翔佯裝欲購買甲基安非他命，並與翁浩翔約定交易時間、地點，而至約定交易地點守候，因而逮捕欲交付甲基安非他命之被告游博傑之查緝過程應可認定之。
⑷承上，證人石志中雖已詳實陳述本案發生過程，惟並陳述
並非其主導此事，然對於係何人之線報、受何人指示撥打電話均稱不復記憶云云；而證人即共同逮捕被告之員警黃騰佑、林景盛、黃政敏於庭訊審理時雖亦均陳述確實參與逮捕被告之事，惟就本案係何人之線報、線報來源、線報內容、製作被告警詢筆錄之詳細情形等事亦均互為推諉；另證人石志中於陳述係主動撥打電話給翁浩翔聯絡交易安非他命之事，且稱證人即員警黃騰佑、林景盛、黃政敏等
3人於事前都知道等語後，經命證人黃騰佑、林景盛、黃政敏對質，然證人黃騰佑、黃政敏仍稱於事前不知道此事，另證人林景盛則陳述不記得事前是否知悉此事，然衡以常情，證人石志中、黃騰佑於案發時年齡分別為25歲、23歲，擔任員警工作之資歷甚短，另證人林景盛、黃政敏分別為43歲、37歲，比石志中、黃騰佑2人資深許多，且石志中證述係因派出所整體績效壓力而撥打電話給翁浩翔，而非為其個人績效，應無可能擅自作主撥打電話給翁浩翔，故策動此次偵查過程中，身為資深員警之林景盛、黃政敏應事前應知悉此事，雖證人林景盛、黃政敏等於審理中就查獲本案過程多所隱瞞，然應係因自知偵查過程不合法而故意隱匿相關細節，其等所述內容不可採信。據此，證人石志中之證述與被告之供述大致相符，應以證人石志中證述查緝之過程屬實，是本件被告游博傑係因警方設計引誘翁浩翔之過程中，經翁浩翔所託而攜帶毒品外出乙節，堪以認定。
⑸末查，被告游博傑於警詢時供述：「（問：你幫翁浩翔運
送過幾次毒品？共獲利為何？）我只幫翁浩翔運送過一次毒品，約定可從中獲利新台幣300元。」等語（見板橋地檢98年度偵字第24755號卷第13頁）；復於偵查中供稱「（問：翁浩翔有無叫你幫他運送過其他次？）只有這次，因為這次他說他要上班，所以要我幫他送去...」等語（見板橋地檢98年度偵字第24755號卷第39頁），再於本院審理時供稱：「（問：你說除了幫翁浩翔送過這次毒品以外，之前沒有過，是否實在？）實在。（問：所以你只是幫翁浩翔送過這次毒品而已？）是。」、「（問：你自己本人有無販賣過安非他命嗎？）沒有。」、「（問：你說你從來沒有販賣過安非他命？）沒有。（問：你在幫翁浩翔送這次安非他命之前，有曾經想要販賣安非他命的意思？）沒有。（問：翁浩翔一開始叫你幫他送安非他命之前，你有無拒絕過？）有。（問：你如何拒絕他？）那時候我跟我自己的朋友在一起，所以我跟他說我現在沒有空。（問：當時是沒有空，還是本來就有拒絕的意思？）兩種原因都有。（問：後來為何還是幫翁浩翔送？）因為翁浩翔一直打電話，而且搬出大家都是朋友這類的話，說不幫不夠朋友。」等語（見本院卷第181至182頁），被告就此前後供述一致，可見被告除本次幫翁浩翔送毒品之外，被告應無其他販賣毒品之犯行，且於本件警方策動偵查行為之時（之前）亦未萌生販賣毒品之犯意，應可認定之。
⑹另證人翁浩翔雖於警詢、偵查中否認販賣毒品之行為，亦
否認本案扣案之甲基安非他命係其交予被告，或委託被告交付甲基安非他命予綽號「石頭」之人云云，而於本院審理時當庭釋明其具有刑事訴訟法第181條之情形而拒絕證言（見本院卷第166頁），若翁浩翔與本案毫無關係，無端遭被告誣陷，大可作證以示其清白，惟翁浩翔拒絕證言，顯見其確與本案有密切關連，是以本件並無積極證據可以證明被告原本即有販賣第二級甲基毒品安非他命之故意，依證據所示又可見本件被告確係受證人翁浩翔之託運送毒品，參以被告前未有任何販賣毒品之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在附卷可考，足認本件被告確原本並無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，純粹是因警方設計誘捕證人翁浩翔，而受證人翁浩翔之委託下始萌生犯意，方才攜帶毒品外出交付員警石志中。
（六）綜上，本件查獲過程應係員警經由線報知悉翁浩翔涉嫌販賣毒品，為了達到誘捕翁浩翔之目的，由員警石志中喬裝毒品買主以便誘捕翁浩翔，然翁浩翔於警詢及偵查中已否認有販賣毒品之犯行，證人石志中於本院審理時亦證述在本案之前未曾先調查翁浩翔是否本來就有販賣毒品之行為或意思，已難認翁浩翔在本案之前已有販賣毒品之意，則證人石志中喬裝向翁浩翔購買第2級毒品安非他命時，顯係基於陷害教唆之意，又翁浩翔再委託本無販賣犯意之被告出面運送毒品，依據前開說明，本件由「犯意形成之啟動者」、「產生犯意時點」、犯意之間接啟動者」三觀點分析：被告於警方設計偵查作為之時（之前）既無犯意或犯罪傾向，然因警方設計之偵查舉動透過證人翁浩翔而間接啟動被告之犯意，而被告販賣毒品犯意之啟動乃事中始發生，亦即本件被告被查獲系爭毒品甲基安非他命，純粹源自於警方設計之陷害教唆行為，並無積極證據證明被告於警方為陷害教唆行為前即有販賣毒品之行為及犯意，足見本件確實屬學理上典型之「陷害教唆」之情形，因之，基此情形所取得之證據，本院經審酌警方明知取得該證據違背法定程序，且違背法定程序之情節重大，嚴重侵害被告基本人權，被告係因「陷害教唆」始萌生販賣第二級甲基毒品安非他命犯罪之犯意，然因均在警方全盤控制下，根本無發生犯罪實害之危險或可能性，對於公共利益之維護毫無意義，應認其此違反法定程序所取得之證據，均無證據能力，本院自不能以此而採認被告有違反毒品危害防制條例之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯嫌或其他違反毒品危害防制條例情形之憑證。況揆諸首揭說明，本件係學理上典型之「陷害教唆」，被告原本無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，乃純粹是因警方欲對證人翁浩翔為陷害教唆，嗣經證人翁浩翔之委託始萌生販賣第二級甲基毒品安非他命之犯意，故亦不能認為成立犯罪，而加以處罰。
（七）據此，公訴人所舉證之其他各項證據方法如員警黃政敏、石志中製作之職務報告、證人即員警石志中、林景盛及黃騰佑於偵查中之證述、被告游博傑出具之自願受搜索同意書1份、臺北縣政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、刑案蒐證照片4張、扣案之甲基安非他命1包（淨重0.9760公克）、臺北縣政府警察局查獲毒品案毒品檢體送驗記錄表1份、臺北縣政府警察局新莊分局查獲毒品危害防制條例初步檢驗報告書1份、臺北縣政府警察局新莊分局查獲毒品按重量鑑定證明書1份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份，均係源自違反法定程序，因「陷害教唆」而取得，均應認無證據能力，自均不足以採為不利於被告之認定，自難依此遽認被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯嫌。
六、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，均無證據能力，自不足以說服本院形成被告游博傑有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告游博傑有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告游博傑之認定。因之，本案之積極證據既尚不足為不利於被告游博傑之認定，即應逕為有利於被告游博傑之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告游博傑有何公訴人所指販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，應認為被告游博傑之犯罪尚屬不能證明，爰為被告游博傑無罪判決之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官高上茹到庭執行職務中華民國101年4月16日
刑事第三庭審判長法官汪銘欽
法官林惠君法官李毓華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月16日
書記官彭筠凱