裁判字號：臺灣高等法院100年重家上字第7號民事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度重家上字第7號上訴人 張介梅 訴訟代理人 林育竹 律師
郝燮戈 律師被上訴人 羅駿樺 臺北市○○.訴訟代理人張權律師複代理人 林永翰 律師
洪旻郁 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣士林地方法院99年度重家訴字第7號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於100年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴及假執行之聲請，均駁回。
變更之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第
255條第1項第2款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院91年台抗字第552號裁判意旨參照）。查上訴人於原審起訴主張依兩造離婚協議書第5條約定，被上訴人應於民國（下同）97年3月15日前購買價值新台幣（下同）3,500萬元之房屋予伊，因被上訴人屆期未履行，伊受有3,500萬元之損害，依民法第231條第1項規定，請求被上訴人給付3,500萬元本息。嗣上訴本院，上訴人於100年8月2日民事變更上訴狀表示主張依離婚協議書第5條，請求被上訴人應購買價值3,500萬元房屋予伊。
經核屬訴之變更，上訴人變更之訴與原訴之主要爭點均為離婚協議之約定，與原請求證據資料有同一性，得於變更請求之審理予以利用，上訴人所為訴之變更，與首揭規定相符，應予准許。
二、按原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判（最高法院65年台上字第2183號判例要旨參照）。上訴人於本院為訴之變更既屬合法，則上訴人在原審之訴之訴訟繫屬，即視為撤回而消滅，原審就原訴所為之裁判，亦因合法之訴之變更，而當然失其效力。是故，上訴人對原審判決不服部份，自無庸裁判，先此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：兩造原為夫妻關係，於96年3月15日至 顏文正 律師之事務所協議離婚，並至戶政事務所辦畢離婚登記，但關於離婚協議書約定贍養費部分，被上訴人一再藉口拖延拒絕給付。兩造於離婚協議書第5條已約明被上訴人願於離婚後一年內購買價值3,500萬元之房屋，作為贍養費之給付。被上訴人原本至遲在97年3月15日以前應將價值3,500萬元之房屋移轉所有權並交付予上訴人，惟其於期限屆滿時未予履行該項義務，於原審主張依民法第231條第1項規定，請求被上訴人應給付上訴人3,500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。於本院變更依據離婚協議書第5條約定，求為判決：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應購買價值3,500萬元之房屋予上訴人。⒊願供擔保，請准宣告假執行（本院卷㈡第49至50頁）。
二、上訴人則以：㈠被上訴人所營之冰館事業蓬勃發展後，工作上極為繁忙，除
內部需張羅每日開店營業，對外亦常需至產地洽商水果批發事宜，長期下來上訴人頗有微詞，身為配偶卻感覺遭冷落。而上訴人篤信基督教，於96年初數次向被上訴人表示，因被上訴人過於頻繁之交際應酬，無法顧及兩造間婚姻，上訴人無法諒解，亦感到被上訴人之心靈已遭受污染，以致兩造間無法維持潔淨之婚姻，有違神之旨意。被上訴人除言語上儘量安慰上訴人外，亦儘可能配合上訴人之所有要求，並願意將經濟大權交予上訴人，由上訴人處理冰館事業之營收，以期平復上訴人起伏不定之心情。兩造於96年3月15日相偕外出時，上訴人突然向被上訴人提議簽署離婚協議書，當時兩造正行經臺北市○○路○段上，上訴人稱一旁恰有律師事務所，可即刻簽署離婚協議書，被上訴人心想上訴人又再度鬧情緒，為避免爭吵，故表示願意配合上訴人要求，被上訴人不疑有他，即跟隨上訴人進入顏文正律師事務所，上訴人僅以口頭說明，使被上訴人誤信協議書內容約略為將冰館之「淨利」對分，被上訴人基於對配偶之信賴，出於安撫上訴人心情之目的，且認為此協議書並非當真，在未即詳看離婚協議書之情形下，即於協議書上簽名，是被上訴人簽署離婚協議書，實係上訴人使被上訴人誤信上訴人係「臨時起意」、「隨機選擇律師事務所」之情形下，將被上訴人帶至上訴人早已委任之律師事務所，在無法律背景之被上訴人未即確實瞭解合約內容、輕率、無經驗之情形下予以簽署，該離婚協議書之內容實際上並非兩造間之合意。離婚協議書為被上訴人遭詐騙之情形下所簽署，被上訴人依據民法92條第1項撤銷意思表示，並以答辯狀繕本之送達作為該撤銷之意思表示之送達，系爭離婚協議書視為自始無效。
㈡離婚協議書簽署後，兩造仍繼續居住在被上訴人以上訴人名
義所購買之房屋，且繼續照顧上訴人之生活起居，費用均仍由被上訴人負擔，與一般之夫妻完全相同。被上訴人主觀上與上訴人仍為夫妻，客觀上且共同生活，毫無兩造應履行離婚協議之想法，更無逃避履行贍養費義務之意圖。自離婚協議書簽署後二年多之期間，兩造間亦無任何糾紛。因未有任何異狀，被上訴人並未對離婚協議書之內容產生質疑。96至98年間冰館冰店乃為國際馳名之台灣冰品業者，每月有高營業額，而在兩造辦理形式上離婚後至98年8月，將近2年半時間之冰館營業額，全數皆由上訴人取走，而非收取一半，可知被上訴人確以為協議書並非當真，否則豈會不履行離婚協議，而仍依照離婚前之理財模式由上訴人收取所有冰館營收。被上訴人於98年10月下旬，接獲上訴人於同年10月19日所寄發之存證信函，被上訴人始查閱離婚協議書，知其中有諸多顯不平等，且與簽約當時上訴人所陳述內容差距甚大之條款，被上訴人始知上訴人乃施用詐術，不斷鬧情緒並提出無理要求，使被上訴人陷於錯誤，以為上訴人要求簽署離婚協議為情緒上之氣話，被上訴人撤銷被詐欺之意思表示尚未逾民法第93條所定之除斥期間。
㈢兩造於96年3月16日至戶政事務所辦理離婚，依離婚協議書
約定：「四、乙方願將所有坐落臺北市○○街○○巷○號4樓房屋，供甲方無償居住一年，期滿甲方應即搬遷。五、甲方願於離婚後一年內購買價值3,500萬元之房屋予乙方，作為贍養費之給付。」。上開第4條、第5條之約定，除有甲方、乙方誤植之情形外，亦未確實表示出當事人之真意，且兩造之真意應係上訴人應從下列二項提議中選擇其一：①「上訴人於協議書簽署後可在臺北市○○街○○巷○號4樓房屋繼續居住一年，之後即應搬離」；②「上訴人應於協議書簽署後立即搬離臺北市○○街○○巷○號4樓房屋，而由被上訴人購買價值3,500萬元之房屋給予上訴人繼續居住」，亦即若上訴人選擇於離婚協議書簽署後仍繼續居住於上開房屋，即不得復要求被上訴人另購買房屋給其居住。而兩造於98年9月2日曾至公允會計師事務所進行討論離婚協議內容時，上訴人親口承認離婚協議書中有關此部分之文字有誤，益徵原離婚協議書將「搬離臺北市○○街○○巷○號4樓房屋」與「購買價值3,500萬元之房屋予上訴人」並列，顯與當事人之真意有違。雖兩造於96年3月15日結束婚姻關係，被上訴人念茲情誼，仍同意由上訴人繼續居住在被上訴人以上訴人名義所購買之房屋，並且繼續照顧上訴人之生活起居，費用均仍由被上訴人負擔，足證被上訴人絕無逃避履行贍養費給付義務等語，資為抗辯。
三、上訴人於本院為訴之變更，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應購買價值3,500萬元之房屋予上訴人。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如為不利於被上訴人之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
四、本件不爭執事項：㈠兩造原為夫妻關係，嗣於96年3月15日簽立離婚協議書，並
於96年3月16日至戶政事務所辦理離婚戶籍登記完成。㈡兩造不爭執離婚協議書之真正。
五、按給付判決必須明確其給付之範圍，原告提起給付之訴，亦須於其訴之聲明表明給付之範圍（最高法院32年上字第5502號、33年上字第3077號判例要旨參照）。
㈠查兩造原為夫妻關係，於96年3月15日簽立離婚協議書，並
於96年3月16日至戶政事務所辦理離婚戶籍登記完成，有戶籍謄本、離婚協議書在卷可稽（原審卷第11至13頁）。兩造不爭執離婚協議書之真正，可認為實。
㈡次查：
⒈離婚協議書第2條約定：「乙方（即上訴人）保有其名下
之財產，甲方（即被上訴人）所有財產之一半給予乙方，作為乙方之贍養費。雙方之債務各自負擔。」、第4條約定「乙方願將所有坐落臺北市○○街○○巷○號4樓房屋，供甲方無償居住1年，期滿甲方應即搬離。」、第5條約定：「甲方願於離婚後1年內購買價值3,500萬元之房屋予乙方，作為贍養費之給付。」。
⒉證人顏文正律師證稱略以：離婚協議書是在伊事務所簽立
，當時是被上訴人打電話到事務所，伊問條款是否雙方已經談好，被上訴人說已經雙方談好，也有證人，條款是依雙方告知伊條件，書寫後交予助理繕打，再給雙方當事人及證人看過後簽名。離婚協議書第2條中段「甲方所有財產之一半給予乙方，作為乙方之贍養費」與第5條、第6條關係，就伊之理解是3個併存的條款。當時到場者係雙方及證人共4名等語（本院卷㈠第157頁至反面）。
⒊證人 張秋萍 即離婚協議書之見證人證述略稱：伊為上訴人
胞姐，離婚協議書簽立當天是被上訴人打電話給顏律師說要辦理離婚手續，由被上訴人帶上訴人、伊及 劉宜安 一起到顏律師事務所，由被上訴人將其手寫的條件交給顏律師，再由顏律師當場編排，打字後，交給兩造看過沒問題才簽字。訴外人 張凱華 、 劉燕安 當天並沒有到顏律師事務所參與討論等語（本院卷㈠第157頁反面至158頁）。
⒋證人張凱華證稱略以：伊有參與兩造簽署離婚協議書前之
談判過程，雙方結論並不是「上訴人將其名下坐落於臺北市○○區○○街○○巷○號4樓之房屋無償供被上訴人居住
1年，此外被上訴人尚須購買價值3,500萬元之房屋給上訴人」，雙方在討論房屋居住安排及被上訴人應購屋給上訴人時，沒有談到金錢的事情等語（本院卷㈠第130頁反面至第131頁）。
⒌證人劉燕安證述略稱：伊有參與兩造簽署離婚協議書前之
談判過程，簽離婚協議書之前上訴人幾乎天天在伊家裡，上訴人為伊胞妹之同學。當時雙方結論不是「上訴人將其名下坐落於臺北市○○區○○街○○巷○號4樓之房屋無償供被上訴人居住1年，此外被上訴人尚須購買價值3,500萬元之房屋給上訴人」，雙方在討論房屋居住安排及被上訴人應購屋給上訴人時，沒有談到金錢的事情。兩造最後結論是：如果上訴人搬出去，因為房子所有權是上訴人的，所以被上訴人要購買同等值房屋給上訴人。兩造於簽署離婚協議書時，伊並未在場等語（本院卷㈠第131頁至反面）。
⒍證人 林美倫 律師證稱：離婚協議書簽署時伊未在場，被上
訴人到事務所委任時才看過。被上訴人表示他和上訴人在路上看到一家事務所而上去簽的，被上訴人委任伊距離婚協議書簽訂後約2年。兩造簽署離婚協議書後，有針對協議書內容相約開會釐清，開會地點是 胡漢良 會計事務所，當時伊在場。被上訴人委任伊時說，簽約時沒看，第4條好像甲、乙兩方弄錯，第4、5條是2個選1個。伊問上訴人是否如此，上訴人說是，之後上訴人及其律師、會計師及上訴人之姊姊出去討論，討論後進入會場，上訴人律師說既然這麼疼愛上訴人，多給她也沒什麼，後來不了了之，當次會議沒有什麼結論等語（本院卷㈡第34頁至反面）。
⒎被上訴人於99年2月5日傳予上訴人之手機簡訊內容略以
：「……你開出的條件除了3,500萬房子還有2,800萬我的一半現金加上6,000萬股權（現在降到3,300萬）總共沒有一億也有8,000萬，你真的不知道我身上有多少嗎？……」（本院卷㈡第46頁）。
⒏依上開事證，兩造於簽署離婚協議書時，未明確約定價值
3,500萬元之房屋係位於何處、多少坪數等，又兩造於簽署離婚協議書前、後亦未討論價值3,500萬元房屋為何一特定之房屋。
㈢再查，上訴人於100年1月24日民事上訴聲明狀記載先位上
訴聲明第2項係「被上訴人應給付上訴人3,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」；備位上訴聲明第2項係「被上訴人應使上訴人取得坐落於臺北市價值合計達3,500萬元之房屋及其坐落基地所有權應有持分之所有權，並交付之」（本院卷㈠第10頁）。經本院於100年3月31日準備程序期日當庭命上訴人應定期補正上訴聲明與依據之法律關係（本院卷㈠第34頁）。上訴人於10
0年8月2日變更上訴聲明為「被上訴人應購買價值3,500萬元之房屋予上訴人」（本院卷㈠第137頁）。上訴人並於
100年8月29日民事上訴陳述意見狀陳稱：「本件上訴人所為之上訴聲明，核其性質係屬具可替代性之作為義務，其內容係請求法院命被上訴人交付並使上訴人取得價值3,500萬元之房屋，並非泛稱請求法院命被上訴人取得房屋。換言之，該房屋須具有3,500萬元之價值，其作為義務之行為內涵及給付範圍均已明確……」等語（本院卷㈡第8至9頁）。
本院於100年10月12日言詞辯論期日，就上訴人所為聲明再行闡明「3,500萬房屋」是指何地方、坪數、建材，上訴人仍稱「依照離婚協議書第5條是以價值為特定，是否坐落何處並非離婚協議書第5條約定範圍，也就是說只要被上訴人給付3,500萬元房屋就算已經履行，不管什麼地方」等語（本院卷㈡第66頁反面）。經核上訴人變更後聲明請求被上訴人應購買價值3,500萬元之房屋予上訴人，係請求命被上訴人為一定行為，屬給付訴訟。揆諸首揭說明，上訴人請求給付判決必須明確其給付之範圍。惟查，依上訴人所為聲明及調查之證據，上訴人之聲明未表明房屋坐落地號、建築物門牌及其建材、位置、層次、層次面積等足以確定給付內容及範圍，上訴人稱房屋具有3,500萬元價值等語，甚為籠統，不能特定，本院無從依該聲明而為判決。
㈣綜上，上訴人主張依離婚協議書第5條約定，請求被上訴人應購買價值3,500萬元之房屋予上訴人，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人本於離婚協議書第5條之約定，請求被上訴人應購買價值3,500萬元之房屋予上訴人，為無理由，應予駁回。上訴人變更之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
八、上訴人聲請傳訊證人張秋萍、 郭惠玟 ，欲證明離婚協議書條款約定之真意，經核無必要，附此說明。
九、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年10月26日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年10月27日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。