裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第186號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第186號上訴人即被告 蔡林垣 選任辯護人 張振興 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第824號，中華民國100年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11829號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡林垣對心智缺陷之女子以強暴而為性交，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：蔡林垣前曾因公共危險案件，於民國97年10月9日經原審以97年桃交簡字第3958號判決判處有期徒刑2月，於98年3月23日確定，並於98年8月22日執行完畢，詎仍不知悔改，於某日、在桃園縣不詳地點之廟前，結識0000-0000之已滿18歲女子（00年0月生，姓名、年籍均詳卷，以下簡稱A女），且其與A女交談後，明知A女反應緩慢，明顯有智能障礙，而有心智缺陷之情形，為智能不足之人，竟基於強制性交之犯意，於99年2月9日中午時分，邀約A女與 張烈 （綽號「 阿華 」）一同前往桃園縣八德市○○路○○○號之海產店飲酒，同日下午5時許，蔡林垣藉詞邀約A女與張烈前往其位於桃園縣八德市○○路聯福巷39弄4號住處繼續飲酒為由，帶A女及張烈前往其上開住處，繼於同日晚間7時許，蔡林垣藉詞指使張烈至其住處樓下找酒而支開張烈，即進入其住處二樓之房間，不顧A女之抗拒，徒手抓住A女之手，脫A女之衣服、並親吻A女之嘴巴及撫摸A女之胸部，復進而將A女之內褲褪去，其再自行褪去自己之褲子，強行將其之性器插入A女之性器內，而以此強暴之方法，對A女強制性交得逞，時在樓下之張烈因聽聞A女反抗驚叫聲上樓察看，看見蔡林垣赤裸下半身，而察覺上情。嗣A女因不堪受辱於同年3月25日偕同其母親向警方報案處理，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、認定被告犯罪之積極證據：㈠被告蔡林垣於警詢及偵查中之供述，證明其知道A女有智能
障礙，當天有帶A女與一綽號「 安安 」之男子前往桃園縣八德市○○路○○○號之海產店飲酒並帶同該2人前往桃園縣八德市○○路聯福巷39弄4號住處之事實。
㈡證人即被害人A女於偵查中之證述及原審勘驗被害人A女偵訊光碟之勘驗筆錄，證明被告蔡林垣上開犯罪事實。
㈢證人張烈於本院之證述，證明被告確有於上開時地邀約A女
與張烈一同前往桃園縣八德市○○路○○○號之海產店飲酒，並於同日下午5時許，被告續帶同A女與張烈之男子前往其位於桃園縣八德市○○路聯福巷39弄4號住處繼續飲酒，而後張烈聽聞被害人A女之叫喊聲上樓察看，看見被告下半身赤裸、被害人A女則全身赤裸之事實。
㈣證人 范金安 於警詢中之證述，證明於案發後曾親耳聽聞被告自述其對被害人A女有強制性交之事實。
㈤法務部調查局99年6月21日調科參字第0900276480號測謊報
告書及測謊資料、內政部警政署刑事警察局100年4月7日刑鑑字第1000045649號鑑定書及測謊報告、內政部警政署刑事警察局100年5月16日刑鑑字第1000064003號函、原審勘驗被告測謊經過之勘驗筆錄，證明被告測謊經過且無不宜進行測謊鑑測知情形，而對於問題「未與A女發生性行為」、「未與A女發生性關係」之問題，及否認有關本案與A女性交（將自己生殖器放入A女生殖器內）、案發時脫A女的內褲之問題，均成情緒波動之反應，研判有說謊之事實。
㈥被害人A女之中華民國身心障礙手冊1份，證明A女為中度智能障礙之事實。
㈦被害人A女驗傷診斷證明書，證明A女之陰部有疑似遭性侵害侵入之傷痕。
㈧勘查採證同意書、刑案現場示意圖、案發現場勘查錄影翻拍
影像34張，證明被害人A女所述案發地點確實係在被告家中之事實。
三、被告辯解要旨：被告蔡林垣矢口否認有何性侵被害人A女之情事，辯稱：我是冤枉的，我好心讓被害人在我家中休息，「阿華」可以證明我沒有性侵被害人，是被害人A女要我的錢，案發當時我酒醉在樓下睡覺，我也沒有叫被害人到樓上去，我真的沒有跟被害人發生性行為云云。
四、爭點整理：㈠被告是否與被害人A女有性接觸，而有性侵被害人A女。
㈡被告是否用強暴手段違反被害人A女意願，對被害人A女為性侵害。
五、本院判斷：
甲、程序事項（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
再按刑事訴訟法第159條之3第3款規定：被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。被告蔡林垣辯稱：范金安於警詢所述不實在云云。按為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，不得不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，固據司法院大法官著有釋字第582號解釋可考。又范金安對於被告而言，既屬被告以外之人，則被告以外之人於審判中所在不明而傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3項定有明文。查證人范金安於原審審理時經合法傳拘均未到庭，是以證人既所在不明而傳喚不到，則證人於警詢所為之證述，雖屬審判外陳述，惟其所證係案發後親耳聽聞被告描述其對A女所犯強制性交之犯行，足認證人范金安所述具可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，即符合刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，其警詢時之陳述自具證據能力。
二、又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。復按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託相關機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定之經過及結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度台上字第2282號判決參照）。倘被告就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院94年度台上字第1753號、89年度台上字第2010號、88年度台上字第5038號、88年度台上字第2936號、87年度台上字第3928號判決要旨參照）。查偵查中檢察官經被告同意後，囑託法務部調查局對被告蔡林垣進行測謊鑑定，該局99年6月21日調科參字第09900276480號測謊報告書，包括測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理紀錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證明及其他測謊等資料（見99年度偵字第11829號偵查卷第71至85頁），復原審依職權囑託內政部警政署刑事警察局對被告蔡林垣進行測謊鑑定，該局100年4月7日刑鑑字第1000045649號測謊報告書，包括測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理紀錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業資格證明及其他測謊等資料（見原審卷第40至54頁）在卷可稽，依上開判決要旨所示，該測謊報告書形式上均符合測謊基本程式要件，雖被告以案發當時有酒醉或酒精影響情況下，施以測謊，顯無法測得正確之結果為抗辯，然案發時有關酒醉或酒精影響情況下，是否會影響受測人身心及意識狀態正常並導致影響測謊結果之正確性，業據法務部調查局99年12月2日調科參字第09900548680號函覆稱：「測謊係針對具體行為之有無測試，行為人對其行為之認知，除非完全無知覺（如酒後酣睡），否則對行為仍具知覺與記憶，本案測試所得圖譜正常能研判，顯示受測人酒醉時之意識並未影響當時行為之認知與事後之記憶。」、內政部警政署刑事警察局100年5月
16日刑鑑字第1000064003號函覆亦稱：「本案據案件資料及受測人於測前會談陳述，受測人雖於案發時飲酒但並未提及酒醉酩酊或如說明二之症狀，受測人能清楚陳述整個餐飲返家就寢等情節，故認無不宜進行測謊鑑測之情形」等語綦詳（見原審卷第24、127頁），已就鑑定經過及其結果正確性等情詳為說明，自具有證據能力。
三、財團法人天主教聖保祿修女會醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書：
依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項規定：「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，故卷附財團法人天主教聖保祿修女會醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，自有證據能力。
四、其餘卷附之非供述證據：至本院其餘所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
乙、實體事項：㈠被告與被害人A女有性接觸，而有性侵被害人A女之證據及理由：
被告與被害人A女有性接觸，而有性侵被害人A女之事實，業據證人張烈於本院審理中證稱：「（當天蔡林垣有請你們吃飯喝酒？）中午有。」、「（三個人都有喝酒嗎？）都有。
」、「（蔡林垣喝了酒以後精神狀況如何？）還是很正常。」、「（你們幾點到蔡先生家裡？）晚上5點多。」、「（你們到蔡先生家各自情形如何？）他請我跟A女到2樓去睡覺、休息，我跟他說我沒有地方睡，去他那裡借住一個晚上，到他家去到2樓，我上去不到10分鐘，他找理由把我支開叫我下1樓。」、「（找什麼理由把你支開？）他說他家有酒叫大家去喝，叫我去找酒，我到樓下客廳等，不久就聽到女孩子在樓上叫，我上去看到蔡林垣褲子脫掉，女孩子的衣服也光了，只有裸著下身，女孩子通通沒有穿，我帶那個女孩子就走了，大概7、8點我們就離開了，穿好了衣服才帶她走。」、「（當時是否有問蔡先生發生何事？）我問他，他已經光著下身酒醉躺在2樓的床上睡，本來他安排我去那個房間睡，他把我支開。我看到他下面沒有穿在那邊裝睡，問他都不講話。」、「（女孩子在1樓還是2樓穿衣服？）她在2樓房間拿到衣服到1樓樓梯去穿。」、「（那看到她沒有穿衣服沒有問她發生什麼事情？A女有沒有主動告訴你被告對她做了什麼事情？做到什麼程度？）A女沒有講，我只是看她沒有穿衣服，後來穿了衣服就離開。」、「（你有沒有問她當時為什麼沒有穿衣服？）A女說被被告扒了。」、「（你是不是聽到A女在叫就馬上衝上去2樓？）是。」等語明確（見本院卷第72頁背面至第75頁），核與被害人A女所述案發經過大致相符，假若被告與被害人A女未曾發生性行為，被告係遭被害人A女故意誣指，被告應當理直氣壯的極力予以否認以自清，豈有不予否認而於證人張烈詢問被告發生何事時予以裝睡不回答之理？顯與常理有違，況證人張烈係因被告蔡林垣藉詞指使其至被告蔡林垣住處樓下找酒而遭支開，而後在樓下之張烈因聽聞被害人A女反抗驚叫聲上樓察看，看見被告蔡林垣赤裸下半身，而被害人A女則全身赤裸等情，係以其實際經驗為基礎，自得以此作為證明被告與被害人A女有性接觸，而有性侵被害人A女之事實存在之間接事實或情況證據，並根據此項間接事實或情況證據用以強化A女指證之憑信性。
㈡被告使用強暴手段違反被害人A女意願，對被害人A女為性侵害之證據及理由：
⒈被告於上開時、地確有以上述強暴之方法對被害人A女為性
交之事實，業據被害人A女於偵查中證述綦詳，除被害人不解肛門之意，誤認被告以其生殖器插入陰道為肛門者外，經核其於審判中之陳述與偵查中之證述大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處。且被害人A女對於被告蔡林垣住處之位置、房間內之陳設均能清楚地描述，互核與警員製作之刑案現場圖、現場勘查錄影翻拍影像相當，顯見被害人A女該日返回被告住處後，於被告住處內久待些許時間，對該處印象深刻，並無酒醉昏睡或酩酊大醉之情形，又被害人A女於99年3月23日報警並至醫院驗傷，經醫院驗傷結果，發現被害人A女之處女膜3、6、9點鐘之方向處有陳舊性裂傷，此有財團法人天主教聖保祿修女會醫院於99年3月23日所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷可稽（附於偵字第
11829號偵查卷內彌封袋內），雖驗傷距案發當時相隔月餘，惟據被害人A女於原審審理中證稱：我之前沒有性經驗等語，可見被害人A女指稱被告於案發當日對其為強制性交之行為，應屬言而有徵。至被告選任辯護人雖於本院辯稱：驗傷證明是陳舊性創傷，而據被害人母親、社工人員在檢察官偵訊時表示過被害人A女曾經有類似被性侵害的經驗，所以不能由此驗傷單直接證明該傷是被告所為云云。惟查，雖依原審100年5月9日勘驗筆錄記載：被害人母及社工向檢察官表示在本件之前，有一個老人家自稱是被害人之乾爹曾經對被害人有過類似行為等語（見原審卷第85頁），惟此尚不能排除非被告之行為所造成之情況，自不足資為被告有利之認定。另被告經檢察官囑託法務部調查局測謊後，復經原審依職權再送內政部警政署刑事警察局接受測謊，於法務部調查局測謊結果，被告對於受測問題：「㈠未與0000-0000發生性行為、㈡未與0000-0000發生性關係」，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊；復經內政部警政署刑事警察局施測結果，對於「㈠你有沒有和0000-0000性交？㈡你有沒有脫0000-0000的內褲」，經測試結果亦呈不實反應，顯見二次施測結果，被告對於本件事實發生經過均呈現逃避、不實陳述之反應，足認被告於案發當時確有以手脫去被害人A女之內褲，並與其發生性行為。
⒉被告雖辯稱其遇見被害人A女時並不知道其有智能障礙，僅
感覺被害人A女傻傻的，看起來呆呆的，都跟流浪漢在一起。惟查，被害人A女乃係中度智障之女子，此有其之中華民國身心障礙手冊影本1份附卷為佐（附於偵字第11829號偵查卷彌封袋內），另證人即海產店老闆 曹宗文 於警詢中稱：「我有一點印象，我印象中被告在99年2月初好像有帶1男1女，穿著比較髒的朋友共3人來我店裡消費。」等語（見偵卷第27頁），參以前揭身心障礙手冊所貼之告訴人A女照片，亦確有與一般智能障礙者較為相像之容貌及神情，可知告訴人A女具有智能障礙之狀況應可輕易觀察發現。稽之被告於99年2月9日中午即與告訴人A女至海產店內飲酒、聊天，迄至同日晚間7、8時許因帶告訴人A女及證人張烈返家夜宿因喝酒而發生事實欄所載遭指控性侵害情事，此有被告99年4月2日警詢筆錄在卷可憑（見偵卷第6頁至第8頁）。是以兩人相識交談且相處達7、8個小時之久，被告又豈有未能發現告訴人A女確有智能障礙之理，此顯然悖於常情，故其所辯顯屬事後卸責之詞，要無足取。被告於明知被害人A女為蹺家少女，且顯然知悉告訴人A女心智有異，然嗣竟邀同告訴人A女於海產店飲酒後，復返回其住處續飲含有酒精成分之 保力達 ，足見其有對被害人強制性交之犯意甚明，益徵告訴人A女所述遭被告強制性交等情非屬子虛，應可採信。
⒊又證人范金安於99年4月7日警詢筆錄中陳稱；「我今天早上
有聽另友人綽號『 阿德 』之男子稱，蔡林垣這幾天一直在找我，要我幫忙他解決他強姦別人的事，可能是因為這樣他才會這樣講」、「我於99年4月4日上午在興豐路連福巷內土地公廟與蔡林垣在喝酒時，有聽到蔡林垣說他強姦別人的事，他有說他不怕」（見偵卷第30至31頁）等語，經查，證人范金安係親身聽聞被告蔡林垣所言，關於被告蔡林垣有為該陳述，係以實際經驗為基礎，原非傳聞證據，有證據能力（最高法院99年度台上字第2868號判決參照），惟因證人范金安於原審審理時經合法傳拘均未到庭，是以證人既所在不明而傳喚不到，則證人於警詢所為之證述，雖屬審判外陳述，惟其所證係案發後親耳聽聞被告描述其對被害人A女所犯強制性交之犯行，足認證人范金安所述具可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，即符合刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，其警詢時之陳述自具證據能力。又證人范金安與被告蔡林垣係朋友關係，平日亦無嫌隙，對於警方以「是否知道你所知實情故做虛偽之陳述是違法」之詢問，表示知情，故不致甘冒誣指他人犯罪之風險，而捏造被告蔡林垣對被害人A女強制性交之事實，是證人范金安所證，益徵被告確有誘使智能障礙之A女至其住處，以遂行其之不軌意圖至明。
⒋綜上所述，足認被告確有於前開時、地以強暴方法對心智缺
陷之被害人A女為性交之事實，被告及其辯護人所辯各節並無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
六、論罪科刑適用之法律：查被告對有心智缺陷之被害人A女以前述強暴方法而為性交，核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之女子強制性交罪。另查，被告前曾因公共危險案件，於民國97年10月9日經原審以97年桃交簡字第3958號判決判處有期徒刑2月，於98年3月23日確定，並於98年8月22日執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表一份可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
七、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決未傳喚證人張烈（綽號「阿華」）到庭交互詰問，且於事實欄記載「真實姓名、年籍不詳綽號『阿華』之成年男子」，顯未詳予調查該補強證據，自有應調查而未予調查之違誤。被告上訴否認全部犯罪，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
八、量刑審酌之事由：爰審酌被告已係青壯之成年男子，縱有性慾急欲宣洩，亦應依循正當途徑為之，詎其不思此為，見被害人A女為智能障礙之人，且蹺家流連在外，竟認有機可趁而心生歹念，缺乏對他人性自主權之尊重，對被害人A女身心造成嚴重之創傷，嗣於犯後猶矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難；兼衡其之犯罪動機、手法、智識程度非高等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
九、適用法律：㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡實體法方面：刑法第222條第1項第3款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國100年10月26日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官楊智勝法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴以真中華民國100年10月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。