裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1705號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1705號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張澤清
陳玉山上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第241號，中華民國100年6月13日第一審判決（聲請案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30689號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張澤清與其工廠員工即被告陳玉山，基於未經許可經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，由被告張澤清自民國99年10月7日起，在其所經營公眾得出入之桃園縣○○鄉○○路○○○巷25之21號大昌木業有限公司（下稱大昌公司）工廠內，擺設由姓名年籍不詳之成年男子提供之賭博性電子遊戲機「大聯盟」機台一台，再由被告陳玉山在現場看管，並以將新臺幣（下同）10元硬幣投入上開機台內，以5比1之比率押分，如押中標的，即可獲得不定倍數之分數，並可直接由退幣口領取彩金，如未押中，則失所押分數，賭資即遭機台沒入歸被告張澤清所有之方式，與不特定之顧客賭博財物而經營電子遊戲場業。嗣為警於99年10月21日下午3時20分許，在上址查獲，並扣得上開電子遊戲機一台（含IC板一片）、機台內賭資670元，因認被告張澤清、陳玉山均涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌，及電子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告張澤清、陳玉山既均經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨、76年台上字第4986號判例、30年上字第816號判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。
四、檢察官認被告張澤清、陳玉山涉犯前揭罪嫌，無非係以被告張澤清、陳玉山之供述，及扣案機台一台（含IC板一片）、670元，暨臨檢紀錄表、暫存保管單、現場照片，為其論據。被告張澤清於審判期日經合法傳喚未到庭，其於本院準備程序時固不諱其係大昌公司之負責人等情，訊據被告陳玉山亦不諱其係大昌公司之員工，且上開大昌公司工廠內確有擺放電子遊戲機「大聯盟」一台等情，惟被告二人均堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例、賭博犯行，被告張澤清辯稱：伊不知道大昌公司工廠內擺放電子遊戲機等語；被告陳玉山則辯稱：上開電子遊戲機僅擺放在大昌公司工廠內，惟不曾開機供人賭玩等語。
五、經查：㈠按未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級
別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第15條雖定有明文，惟電子遊戲場業管理條例所稱之「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，電子遊戲場業管理條例第3條亦有明文，則觀諸該條例第15條及第3條之立法目的，該條例所規定之「電子遊戲場業」，係指行為人所經營之事業係以擺設電子遊戲機為主要或唯一業務，苟非該事業之主要或唯一業務，若僅就營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，則係違反該條例第16條之規定，應依同條例第28條之規定，科以行政罰鍰，尚難以刑責相繩。茲查，警方於99年10月21日15時20分許，於上開大昌公司工廠內查獲擺設電子遊戲機「大聯盟」機台一台之事實，固有臨檢紀錄表、查獲現場照片在卷可憑（見99年度偵字第30689號卷第22頁至第25頁），且有扣案之「大聯盟」機台一台（含IC板一片）足資佐證，惟擺放前揭電子遊戲機「大聯盟」之大昌公司工廠，營業項目係生產床板等情，已據被告陳玉山於警詢時供明在卷（見99年度偵字第30689號卷第7頁），並觀諸查獲現場照片亦顯示該工廠擺放甚多木板即明（見99年度偵字第30689號卷第24頁至第25頁），且本案亦僅查獲「大聯盟」電子遊戲機一台，顯見前揭工廠主要業務仍係生產床板，縱認被告張澤清、陳玉山擺設前揭電子遊戲機具，充其量僅係被告二人兼營之附隨業務，揆諸前揭說明，被告二人擺設前揭電子遊戲機具之行為，核與電子遊戲場業管理條例第15條所規定之「經營電子遊戲場業」要件不符，自無違反該條例第15條之規定可言，自不能對被告二人以電子遊戲場業管理條例第22條之罪相繩。
㈡次查，被告陳玉山於原審審理時供稱：自上揭機台擺設工廠
之後，伊還沒有看到有人玩過，電源都是關著，沒有打開，從最早擺一直到被警察查獲，這段時間都沒有人在玩等語（見100年度桃簡字第89號卷第16頁、第35頁），核與證人即大昌公司員工 黃星源 於原審審理時證稱：伊於10月初去送貨，約晚上七、八點回來，就看到遊戲機台在那裡，伊看到時候，機台沒有開機，也沒有插電，伊在工廠停留這段期間，都沒有外人進來玩，也沒有插電等語（見100年度桃簡字第89號卷第55頁反面、第58頁正面）相符，已難認確有賭客曾於大昌公司工廠內以上揭機台賭博。至警方查獲本案時，固於上揭機台內扣得硬幣670元，惟證人黃星源於原審審理時證稱：該等硬幣係擺放機台的人放的等語（見100年度桃簡字第89號卷第61頁反面），抑有進者，其亦證稱：擺放機台的人有說這時業績不好，希望給他擺幾天，給他作業績，他說他們公司的規定是機台有放出去就是有業績，不管實際上有沒有人玩，伊說這樣會害伊，他說插頭沒有插，不構成營業，他說給他作成績，主管來看到有擺就可以等語（見100年度桃簡字第89號卷第59頁正面至第60頁反面），自不能以上揭機台於查獲時，其內亦經扣得670元硬幣乙節，即推認該機台於擺放期間必曾開機供人賭玩之情。況證人即查獲本案之警員 何恩維 於原審審理時亦證稱：99年10月21日查獲時，機台有插電，但螢幕沒有打開，伊先問機台是不是老闆擺的，伊為了要測試機台是否正常，所以才打開該機台電源開關，伊曾去大昌公司查過二次，99年10月21日查扣機台該次是第二次，之前約一個多禮拜前也去過一次，機台也沒有人在玩，第一次去時，去看沒有螢幕，沒有開機等語（見100年度桃簡字第89號卷第14頁，及原審卷第33頁至第34頁），則警員在無預警之情況下，前後二次至上開大昌公司之工廠查訪時，均未查獲賭客把玩上揭機台，亦未見該機台有開機之情形，即難認確有賭客以上揭機台賭博之情事。
㈢至被告陳玉山於99年12月15日接受檢察事務官詢問時之該次
詢問筆錄固載為：「（問：擺放期間該電玩機台是供不特定人把玩？）是」云云（見99年度偵字第30689號卷第32頁），然經原審勘驗該次偵查詢問之錄影光碟結果，詢答內容如下：
「問：所以機台擺在那邊，誰要去玩都可以？答：應該沒有人會去工廠。
問：你在警局是說答：但是它也沒有開機，都沒有開機。
問：你說那個是有插電，平常是有插電？答：但是都沒有開機。
問：那天為什麼有開機？答：沒有開機。
問：你在警察局不是說有插電？答：它有插電，它沒有開機。
問：插電沒有開機？答：沒有，它有一個開關。
問：所以你在警察局沒有說實話？答：因為他沒有問這個，在警局說有插電。
問：有插電？答：嗯。
問：所以平常那個機台擺的那個位置，不是不是都會有
不特定人進去？答：沒有。
問：沒有嗎？答：沒有，那是我們工廠....剩下一個小空位把它放進去。
問：你們會對那個進出的人收取費用嗎？答：不會。
（另一個人詢問）問：我問你，這個地方你們工廠應該廠商、送貨的、或
是送什麼東西都可以進去吧？答：對呀。
問：那就好啦。就是放在那邊，不特定的人都可以進去
，送貨的廠商或是誰，要去找誰，找老闆、找你，都可以進去，開放空間嘛？答：當然。
問：對啊，所以是開放空間，工廠大家都可以進去」此有原審100年3月11日勘驗筆錄附卷可按（見100年度桃簡字第89號卷第46頁至第47頁），觀諸該等實際詢答內容，被告陳玉山僅供承該工廠係不特定人得以出入之情，並未坦承上揭機台係供人把玩乙節，上開筆錄之記載即與實際詢答內容不符。至被告陳玉山於警詢時固供述：該賭博性電玩是於99年10月7日左右開始擺放，平時有供不特定人把玩，故警方所查扣賭資為不特定人投入的云云（見99年度偵字第30689號卷第6頁），然其並未供述賭客至大昌公司工廠賭玩之確實時間，亦無賭客之真實姓名年籍資料以供查證，則被告陳玉山之上開警詢供述籠統含糊，亦不能憑以認定賭客以上揭機台賭博之情事。
六、檢察官上訴意旨略以：（一）經警查獲經營賭博性電子遊戲機之案件，固不乏現場查獲賭客及機台內賭資，然多數亦類本件，從而，就否該當本罪，仍應以現場查獲之各項跡證與被告、證人等之供述互核，以查明實情。本案被告等雖辯以機台並未開機供不特定人把玩，且警查獲時亦復如此等語，然衡之常情，該機台既非常時有賭客接續把玩，且此類電子遊戲機之開、關機均甚簡便，一般稍有智識之人即能輕易開閉，本無待他人操作，則被告等自無必要常時開機，以免為警查獲時無從狡飾，此由證人黃星源於審理時曾證述：放置機台之人告以不要插電即不構成營業等語，亦可窺知此類案件被告之辯詞，是被告等基於製造臨訟卸詞、節省電費等而未為警查獲開機，要屬情理之中。（二）原審雖以我國金融機構早先推行信用卡、現金卡業務乙情為例，難執查獲時機台內留有硬幣及業者顯無任令機台乏人打玩卻仍長期擺放，而謂該機台曾供人把玩，惟金融機構推行相關信用卡、現金卡業務，係評量經由極大量核發此類塑膠貨幣，並輔以廣告等相關方式，促使持卡人使用以獲取利潤，而斯時亦確有多數民眾於辦卡後使用消費，此與寄放機台之人藉少數機台用以牟利之事實難相比擬。又查獲機台內尚留存670元（檢察官上訴書誤載為760元）硬幣，依卷附之查獲現場照片所示，機台前備有矮凳及可供放置飲料等之置物架各一張，若非該機台常有不特定賭客聚集把玩，被告等又何需備置矮凳、置物架於該處供人使用，且機台內又何需擺放高達670元之硬幣，堪認被告二人所辯不實，該機台確有不特定賭客把玩無訛云云。然查：縱認被告張澤清、陳玉山二人有於上揭大昌公司之工廠內擺設前揭電子遊戲機具一台，惟充其量僅係被告二人兼營之附隨業務，核與電子遊戲場業管理條例第15條所規定之「經營電子遊戲場業」要件不符，自無違反該條例第15條之規定可言，自不能對被告二人以電子遊戲場業管理條例第22條之罪相繩，業如前述，至上揭機台經警扣案時，固於其內亦經扣得硬幣670元，惟證人黃星源於原審審理時證稱：該等硬幣係擺放機台的人放的等語（見100年度桃簡字第89號卷第61頁反面），復證稱：擺放機台的人有說這時業績不好，希望給他擺幾天，給他作業績，他說他們公司的規定是機台有放出去就是有業績，不管實際上有沒有人玩，伊說這樣會害伊，他說插頭沒有插，不構成營業，他說給他作成績，主管來看到有擺就可以等語（見100年度桃簡字第89號卷第59頁正面至第60頁反面），自不能以上揭機台於查獲時，其內亦經扣得670元硬幣乙節，即遽認該機台於擺放期間必曾開機供人賭玩。況依證人即查獲本案之警員何恩維於原審審理時之上開證述，警員在無預警之情況下，前後二次至上開大昌公司之工廠查訪時，均未查獲賭客把玩上揭機台，亦未見該機台有開機之情形，即難認確有賭客以上揭機台賭博之情事。從而，檢察官前開上訴意旨，即無理由。
七、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告張澤清、陳玉山上開違反電子遊戲場業管理條例、賭博犯罪事實，依其所提被告二人之供述，及扣案機台一台（含IC板一片）、670元，暨臨檢紀錄表、暫存保管單、現場照片，均不足為被告二人有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告二人有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告二人犯罪屬不能證明。原審基於相同之認定，為被告二人無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官以前揭情詞提起上訴，猶認被告張澤清、陳玉山有違反電子遊戲場業管理條例、賭博犯行，核無理由，應予駁回。
八、被告張澤清經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國100年10月26日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林敬傑中華民國100年10月26日