裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3612號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3612號上訴人即被告 童鈞宏 選任辯護人 陳化義 律師
陳由銓 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第3號，中華民國99年8月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第1444號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、童鈞宏前於民國97年間因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣新竹地方法院以97年度易字第115號判決判處有期徒刑三月確定，於97年12月8日 易科 罰金執行完畢。
二、童鈞宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於不詳時間，在不詳地點，取得銀色及黑色改造手槍各一把（均含彈匣一個，其中銀色改造手槍之槍枝管制編號為：0000000000號，黑色改造手槍之槍枝管制編號為：0000000000號），即無故持有之，並將之藏放在其所有、黑色附夾層之拉鍊皮包的不同夾層內，再將該只黑色皮包置放在其當時位於新竹市○區○○路一段683巷22號（復1樓）2樓之承租套房內。嗣於98年2月5日下午5時許，經警徵得童鈞宏之同意在上址實施搜索，扣得如附表所示之物，而查悉上情。
三、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告童鈞宏及其選件辯護人，於本院言詞辯論終結前，就本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），除前開列舉部分外，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告 固坦承 98年2月5日下午5時許，警察在其新竹市○○路○段○○○巷○○號（復1樓）2樓之承租套房角落、其所有之黑色內有夾層之拉鍊皮包內，扣得上開銀色及黑色之改造手槍各一把之事實，惟矢口否認有何非法持有具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：這是栽槍案，本件是 陳錦樺 於98年2月5日當日下午3時許，帶著安非他命及一男一女，男的叫「眼鏡」，女的是眼鏡的女朋友，三人一起來找我，說要到我租屋處找我一同吸食安非他命，吸食完後，陳錦樺就從黑色手提袋內取出上開二把改造手槍，跟我說一把賣我新臺幣（下同）20,000元，問我要不要買，我當下拒絕，陳錦樺就說有事要離開，我要求他將槍枝帶走，但他置之不理，陳錦樺離開後約10分鐘，警察就來了云云。惟：
（一）經查，98年2月5日下午5時許，新竹市第二分局偵查隊警員在被告當時位於新竹市○○路○段○○○巷○○號（復1樓）2樓承租套房角落置放之黑色、內有夾層之拉鍊皮包內，在不同夾層內，扣得如上開銀色及黑色改造手槍各一把之事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承在卷，並有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索經過及結果陳報書、槍枝照片等在卷可憑（見偵查卷第8頁至第10頁、第12頁至第13頁、第18頁至第20頁），復有上開銀色及黑色之手槍各一把扣案可資佐證；而前揭扣案之改造手槍二把，經新竹市警察局初步檢視認均係管制槍枝的可能性較大等情，有新竹市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可稽（見偵查卷第15頁至第16頁），經再送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定：
⑴銀色之改造手槍一把（含彈匣一個），鑑定結果：認送
鑑手槍一把（槍枝管制編號0000000000號），係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺保險鈕，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵黑色之改造手槍一把（含彈匣一個），鑑定結果：認送
鑑手槍一把（槍枝管制編號0000000000號），係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺保險鈕且扳機連動功能損壞，惟不影響其擊發功能，仍可以拉放擊錘方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
此有內政部警政署刑事警察局於98年3月20日出具之刑鑑字第0980016353號鑑驗書一份在卷可參（見偵查卷第76頁至第77頁）。是足認：⑴扣案之上開銀色及黑色改造手槍各一把（各含彈匣一個）均具有殺傷力，分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲無訛；⑵上開上開銀色及黑色改造手槍各一把（各含彈匣一個）均係被告在員警尚未到達前，即「親自」藏放在前開其所有之黑色、內有夾層之拉鍊皮包內為確定之事實。
（二）被告雖一再以前詞置辯，然：
１．經傳訊證人陳錦樺，其於原審及本院審理時均結證稱：98年2月5日下午是和朋友綽號「眼鏡仔」（台語發音）及其女友一起到童鈞宏的住處，當天是去那裡聊天、吸安非他命，我們大約待了二十分鐘，我不知道在我們離開童鈞宏的住處後，警察有在那裡查獲槍枝的事，我沒有在被告住處看到槍枝類的東西；我在當天沒多久後就一直在監服刑，所以也辦法提供眼鏡的資料等語（見原審訴字卷第129頁反面至第138頁反面，本院卷第282頁至第285頁）；另經原審當庭勘驗被告當時租屋處附近監視錄音器所錄得之⑴「14號攝影機光碟」結果：
「①該監視錄影角度與偵查卷第57頁至第58頁翻拍照片角度相同。
②共有三個檔案，係連續錄影，第一段檔案錄影時間『
自0000-00-00／14：01：00至14：31：59』、第二段檔案錄影時間『自0000-00-00／14：32：00至15：01：59』、第三段檔案錄影時間『自0000-00-00／15：
02：00至15：31：59』。③第一段錄影畫面中，0000-00-00／14：20：00至14：
20：04之錄影內容，與偵查卷第57頁上、下方照片相同。
④第三段錄影畫面中，0000-00-00／15：05：47至15：
06：01之錄影內容，與偵查卷第58頁上方照片相同。四人行走速度與常人無異，且被告與陳錦樺並肩行走，過程平和、無異狀，更不見爭執或其他異常舉動。
⑤第三段錄影畫面中，0000-00-00／15：06：38至15：
06：45之錄影內容，與偵查卷第58頁下方照片相同。被告單獨一人走回，其行走速度與常人無異，並無倉惶、不安或其他異常舉動。」⑵勘驗「13號攝影機光碟」結果：
「①另一角度拍攝同一路段，該監視錄影角度與偵查卷第57頁至第58頁翻拍照片角度不同。
②共有二個檔案，係連續錄影，第一段檔案錄影時間『
自0000-00-00／14：02：00至14：31：58』、第二段檔案錄影時間『自0000-00-00／14：32：00至15：01：59』。
③第一段錄影畫面中，0000-00-00／14：14：54至14：
14：55之錄影內容，疑似被告騎機車經過。又第一段錄影畫面中，0000-00-00／14：20：00至14：20：20之錄影內容，係從另一角度拍攝偵查卷第57頁上、下方照片所示之被告騎機車經過、二男一女行走經過。
④第二段錄影畫面內容之時間點，無本案相關人員經過
。」等情，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第73頁正反面），則依前揭證人陳錦樺上開證述及錄影監視畫面勘驗結果，雖可認證人陳錦樺當天確有協同友人一男一女至被告住處，然尚無法依此即得證明扣案之上開銀色及黑色之改造手槍各一把均係證人陳錦樺於當時攜至被告住處、交給被告。
２．被告雖主張證人陳錦樺等人前往其租屋處的時間並非監視錄影光碟內容所顯示的時間，而監視錄影光碟上所顯示時間與實際時間確有誤差約二十至三十分鐘，但因迄今約一年多，無法確實提供準確誤差等情，業據新竹市警察局第二分局偵查隊警員詢問監視錄影畫面提供人 陳美玲 後製作之訪查報告在卷可按（見本院卷第116頁至第117頁）。是監視錄影光碟所顯示的時間究竟與實際發生的時間相差多久，固已無法考究辨明確實的數字，但證人陳錦樺等三人確實在警察來到前曾至被告的租屋處，證人陳錦樺並不否認，是以，縱證人陳錦樺及其友人在離開被告租屋處後不久，警員旋即在被告上開租屋處查獲本件扣案槍枝，亦無從由此直接認定扣案槍枝均係證人陳錦樺將槍枝放置該處。
３．證人陳錦樺於原審審理時另證述：當天係使用0000000000號行動電話，在離開被告住處後，友人綽號「眼鏡仔」（台語發音）就載我回竹北華興街住處休息，我想不起來當天有無回到新竹市等語（見原審卷第137頁反面至第138頁），與其前揭行動電話於98年2月5日14時38分許至19時43分許通聯紀錄所顯示之基地台均在新竹市乙節（見原審審訴字號卷第27頁）不符，證人陳錦樺在本院審理時對此部分固仍無法明確交代（見本院卷第285頁），惟證人陳錦樺此部分證述縱不實在，亦無從作為被告未持有改造手槍之有利證據。
（三）另查，本院認被告有持有改造手槍之動機部分，亦有下列證據為憑：
１．證人陳錦樺雖否認曾交付上開扣案之改造手槍二把予被告乙情，惟其於原審審理時並證稱：童鈞宏之前有跟我說過，要我幫他調槍，我跟他說，我沒有辦法，當時他大概是說他要去尋仇還是做什麼用，我不太記得了等語（見原審訴字卷第130頁反面至第131頁）；經原審法官質之被告，其供稱：我從來沒有向陳錦樺提過說我要復仇要買槍，但我基於好奇心，在98年2月5日的二個星期前，有簡單詢問陳錦樺，我問他一把手槍要多少錢？改造手槍附的是子彈還是鋼珠，印象中他回答我差一點的手要一、二萬元，品質好一點的要三萬、甚至四萬元等語（見原審訴字卷第145頁反面至146頁）。本院審理時，再次就此點詢問被告時，其供稱：「（問：為何要在案發前二星期左右，你主動問陳錦樺槍枝的行情？）那天是在陳錦樺家中我跟他共同吸食安非他命，我一時【意識不清】才會問他槍枝的行情。」、「（問：為何剛剛問你當天有沒有吸毒，你回答沒有，而且回答沒有驗出陰性反應？）我有吸毒，但是陳錦樺說我長期吸毒，擁槍自重，是不對的。」、「（問：你為何要問他槍枝的行情，會問一定有動機，是否是想買槍？）我沒有任何動機，我純粹是【當時意識不清】。」（見本院卷第334頁反面），即被告並不否認在案發約二星期前曾主動向證人陳錦樺詢問改造手槍的市場價格，若其並無持有槍枝的意圖，為何要主動詢問價格，此部分恐非被告以「我一時意識不清」、「我純粹是當時意識不清」等語，即得以搪塞，無論係尋仇或其他原因，堪認被告在案發前確已有持有槍枝之想法動機。
２．就警員到場，扣案之改造手槍二把係在被告租屋處角落之一只黑色皮包內查獲，且該二把改造手槍係被放置在皮包內的不同夾層處之事實，除據被告自白在卷如前所述外，並有現場照片二張在卷可憑（見偵查卷第29頁上方二張照片所示），是以，若被告並無持有之意思，為何要將扣案槍枝放在自己的皮包內？被告對其並無持有扣案具殺傷力之改造手槍之辯解，實難自圓其說。
３．至於被告主張槍枝係證人陳錦樺交付乙詞，因證據不足，本院無從因此認定槍枝來源；而若依被告主張，則被告是否為寄藏槍枝之犯意？因被告一再主張：「（問：你說當天警察來之前，陳錦樺到你家，並帶來這二把槍，但是陳錦樺要走時不肯把槍帶走，你為什麼要把這貳把槍放在你自己黑色包包裡？）因為我想要交給警方。（問：你在地院時，檢察官當庭跟你確認，陳錦樺不肯把槍帶走時，到底實際情形如何，你說是他要你幫他保管槍的意思，當時情況是否如此？）答他是要把槍賣給我，但是我不要買，他跟他的朋友電話一直進來，他說他有急事要離開，我叫他把槍帶走，他充耳不聞，我叫他把槍帶走，他就敷衍我，他說他有要事要離開，說等一下會回來找我。（問：檢察官問完後，法官又跟你再確認，是不是陳錦樺要你保管，你說他有這個意思，是否是你以前說的？）是我以前說的。（問：到底你把槍放在自己的包包裡，你的想法是什麼？）我當時想法是覺得這個人的行為怎麼會這麼壞，他說他沒錢，我說我沒有錢買槍，他槍也不帶走，我當時的想法是槍準備交給警方。」（見本院卷第334頁反面至第335頁），由上以觀，本院亦無從認定被告有寄藏槍枝之意圖。
（四）綜上所述，被告所辯尚不足採信，本件事證已臻明確，被告持有改造手槍之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）罪名─核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。扣案具殺傷力改造槍枝二把，既由被告一起藏放在黑色拉鍊包內，且無積極證據證明被告係於不同時間持有，罪既有疑，即應為有利被告之認定，應認被告係於同一時、地持有上開改造槍枝二把，而被告一次持有上開二把改造槍枝，應屬單純一罪。
（二）累犯─另按犯非法持有槍枝之罪，有無累犯之適用，應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內決定之；又持有槍彈屬行為繼續之繼續犯，至為警查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未終止，持有槍枝之犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後者，既未逾五年，仍屬累犯（81年度台非字第181號、88年度台上字第1439號、89年度台上字第392號判決可資參照）。
被告有上開前案紀錄，已如前述，其最後受有期徒刑三月之宣告確定後，於97年12月8日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其本件持有扣案槍枝之行為，於不詳時間起至98年2月5日被查獲止，因被告持有扣案槍枝之終了時即98年2月5日，係於其受徒刑執行完畢後五年以內，揆諸首揭所述，仍構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告之罪證明確，適用槍砲槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第42條第3項、第47條第1項規定，並審酌近年來我國非法槍枝氾濫，嚴重危害國人生命、身體及財產之安全，被告無視禁令，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力子彈之行為，對社會治安存有潛在之危險，併兼衡其智識程度及犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣十萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準；並說明扣案之查獲之改造槍枝二把（各含彈匣一個），經鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之，自屬違禁物，應依刑法第38第1項第1款之規定宣告沒收等語。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國100年10月26日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國100年10月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
Ⅰ未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵
槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅱ未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者
，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅴ第一項至第三項之未遂犯罰之。