裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第876號刑事判決
裁判日期：民國96年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第876號上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣桃園女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第423號，中華民國95年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第18331號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳伍公克）沒收銷燬之；海洛因包裝袋壹個，沒收。
事實
一、乙○○於民國88年間，施用第一級毒品，經臺灣桃園地方法院以88年4月15日88年度訴字第311號判決，判處有期徒刑8月確定，於90年1月2日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得轉讓，竟於94年10月23日凌晨1時許，有同樣沾染施用海洛因習性，曾缺乏海洛因施用而與乙○○互相提供對方應急之舊識友人甲○○，因答應其同居男友 紀華崙 斷絕海洛因來源，以示戒除施用海洛因決心，而來電聲稱因未施用海洛因，相當難過，一時難以取得海洛因，懇求提供一些海洛因等語。乙○○竟基於轉讓海洛因之意思，與甲○○相約在桃園縣平鎮市○○路○○巷口見面，以提供海洛因。甲○○聯絡後，即與紀華崙相偕前往桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所，報警處理。乙○○於同日凌晨2時16分許，攜帶海洛因1包，搭乘不知情之 陳德財 所駕駛車牌號碼0000-00自用小客車，將海洛因藏置在前座置物箱內，抵達上址，以電話聯絡甲○○，而於同日凌晨2時30分許，在附近之同市○○路○段、陸光路、中央路口統一超級商店前，下車與甲○○碰面交談。乙○○與甲○○甫見面，尚未及取出車上海洛因交付，即為埋伏之桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所警員上前逮捕，而轉讓未遂。警員隨即搜索車輛，扣得上開海洛因1包（淨重0.25公克），及預供施用海洛因使用之注射針筒6支。
三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項，定有明文。經查，證人甲○○、紀華崙於檢察官訊問時，既經具結，用以擔保其陳述之憑信性，並無證據足認證人甲○○、紀華崙所為陳述，有顯有不可信之情況，合於上開規定，得為證據。
二、上訴人即被告乙○○轉讓海洛因未遂之事實，㈠警員於上揭時、地，搜索查獲白粉1包，扣案可資佐證。該白粉1包，經法務部調查局鑑定結果，認定含第一級毒品海洛因成分，淨重0.25公克，有該局94年12月29日調科壹字第080010380號鑑定通知書，在卷可稽（見偵查卷第138頁）。㈡於檢察官訊問時，證人甲○○證述：我在85、86年間，就認識被告，有向被告購買過毒品。我向同居男友紀華崙保證不再施用海洛因，下定決心斷絕海洛因來源，所以打電話向乙○○表示要海洛因，並於94年10月23日凌晨向警方報案，查獲乙○○等語（見偵查卷第63、64頁）；證人紀華崙證述：甲○○與我同居5年多期間，常常離家，在外施用毒品，回來又說要戒毒。94年10月間，甲○○又離家，我找到她，告訴她可以原諒，但要斷絕毒品來源，我才與甲○○向警方報案，逮捕被告等語（見偵查卷第63頁至第65頁）。㈢證人即桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所所長 林友三 於原審證稱：甲○○、紀華崙於94年10月23日凌晨1、2點，來派出所報案，紀華崙表示不願讓甲○○繼續施用毒品，甲○○也說不想再施用，還說已經約好要拿毒品，我就指派3名警員與甲○○、紀華崙一起去等語（見原審卷第70頁）。㈣被告於檢察官聲請羈押法官訊問時供述：我從15歲就認識甲○○，已經有20年。94年10月23日凌晨1時許，甲○○有打電話給我，要我拿毒品給她（見聲羈字第778號卷第9頁）；於原審供述：我與甲○○是很好的朋友，甲○○打電話給我，說她人很難過，需要海洛因，要我先給她1針海洛因。我才過去平鎮市○○路○○巷，看看她是否真的很難過，需要海洛因（見原審卷第31、155頁）；於本院上訴審供述：甲○○打電話給我，要我幫忙解她的癮，所以我才攜帶我自己要施用的海洛因過去，如果她真的很難過，可以給她一些（見本院上訴審卷第
50、51頁）；於本院更一審供述：甲○○打電話給我，說她提藥，很難過，要我救她，我向「阿德」拿到1包海洛因，自己先施用一些，要把剩下的海洛因給甲○○。過去找到甲○○，就被警察抓到，並扣到那包海洛因；我跟甲○○很要好，我在提藥，難過的時候，她也救過我，所以這次拿海洛因去救她，我們互相幫忙等語（見本院卷第13、14、42、43頁）。㈤參照上述證人之證詞、被告之供述，可以認定被告與甲○○確實素有交誼，被告與甲○○電話聯絡後，即取得海洛因1包，攜帶前往與證人甲○○見面，要交付證人甲○○，而為警查獲。㈥證人甲○○於檢察官訊問時，及證人紀華崙於原審，雖均指證被告係要販賣海洛因與甲○○情節。惟⑴證人甲○○於原審經傳拘無著，未能到庭作證；復因違反毒品危害防制條例案件，經判處罪刑確定，未到案執行，於95年7月27日經臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝，於本院上訴審及更一審，仍均未能傳喚到庭作證，未能行交互詰問程序，以辯明其所為有關被告販賣海洛因陳述之真偽，已不宜僅憑其於檢察官訊問時，所為未經交互詰問之片面指證，即據以認定被告販賣海洛因。⑵證人甲○○於檢察官訊問時陳稱：我是因為被告教我施用毒品，才認識被告，我購買海洛因的唯一管道，就是被告等語（見偵查卷第62頁）。惟依卷附本院被告前案紀錄表（見本院更一卷第5頁至第7頁、第25頁至第30頁），證人甲○○早於81年間，即曾犯施用第一級毒品罪，又於82年、85年、87年、88年、94年，均有犯施用毒品罪紀錄；被告於87年間，方有犯施用第一級毒品罪，另於88年、94年，也有犯施用毒品罪紀錄。就犯施用毒品罪時間遠近及次數，足認證人甲○○所稱上情，核與事實不符，無由採信。又證人甲○○指稱係被告主動打電話慫恿其購買毒品，其係持用0000000000行動電話，被告則持用0000000000行動電話，然依卷附0000000000（用戶名稱甲○○）行動電話94年9月4日至94年10月23日通聯紀錄（見偵查卷第73頁至第85頁），該行動電話有27次與0000000000行動電話通話，其中26次係發話，僅94年10月23日2時16分29秒係受話，堪認證人甲○○所指情節，亦與事實不符。⑶證人紀華崙並未與被告直接聯繫購買海洛因事，所證被告販賣海洛因情節，係聽聞自甲○○之說詞（見偵查卷第65頁、原審卷第146頁至第149頁），原不足據為認定被告販賣海洛因之證據。至於94年10月23日凌晨，被告與甲○○通話時，證人紀華崙雖證稱其在甲○○身邊，有聽到被告表示這次海洛因品質很好，要甲○○多買一點等情。惟被告與甲○○既然都有施用海洛因習性，該交談內容尚存在係被告向甲○○說明，其所知悉某一海洛因來源情形之可能性，並非即可認係被告自己販賣海洛因。⑷被告攜帶前往與甲○○碰面之海洛因僅有1包，淨重0.25公克，數量甚微，則被告所稱該海洛因係自己施用1次後所剩，要給舊識友人甲○○應急情節，尚非反於事理，而與一般販毒者持有較多毒品，甚且有分裝工具之情形有異。⑸綜上，證人甲○○、紀華崙所為證述之憑信性，尚有合理可疑存在，不能即據以認定被告販賣海洛因。既不能證明被告販賣海洛因，依罪疑惟輕原則，本院爰本於被告之自白，認定被告基於轉讓海洛因之意思，於交付海洛因與甲○○前，為警查獲，而轉讓未遂。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪。如前所述，被告係轉讓第一級毒品未遂，公訴意旨認被告係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告行為後，刑法第25條、第26條關於未遂犯、第47條關於累犯之規定，業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而修正前後規定，就一般未遂犯，及徒刑執行完畢5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，應論以一般未遂犯、累犯，並無不同，即無法律比較適用問題，應逕適用修正後規定（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。被告已著手實行轉讓第一級毒品行為，而未完成轉讓行為，應依修正後刑法第25條規定，論以未遂犯，並減輕其刑。被告有事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表，在卷足憑。被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，應依修正後刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。被告有加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減。
四、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告係犯轉讓第一級毒品未遂罪，已如前述，原判決論以販賣第一級毒品未遂罪，即有未合。被告上訴意旨，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，本院應予撤銷改判。
五、本院審酌被告素行不良，不知深切警惕，轉讓毒品供他人施用，足以危害國民健康，惟其數量不多，及被告犯罪之動機、目的暨犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.25公克）係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；海洛因包裝袋1個，為被告所有，供犯轉讓第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
六、公訴意旨另略以：被告於94年9月底某日，在桃園縣平鎮市○○路與中央路口統一超級商店前，以新臺幣5千元之代價，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因1包與甲○○，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
七、公訴意旨認被告有上開犯行，係以證人甲○○指證向被告購買海洛因，及證人紀華崙證述其知悉甲○○平日向被告購買海洛因等情，為其論據。
八、按92年9月1日施行之刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度臺上字第6750號判決參照）。
九、經查，被告既然始終否認有公訴意旨所指上開販賣海洛因犯行，而證人紀華崙並未親見親聞，不足以據為補強證人甲○○之指證。是以，公訴意旨所指被告販賣海洛因犯行，僅有施用毒品者即證人甲○○之指證，別無其他補強證據，難認已達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，參諸上述說明，不能遽為有罪之認定。因不能證明被告此部分犯罪，本應諭知無罪之判決，惟檢察官認為此部分與上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第5項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年3月20日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國96年3月20日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第5項、第1項。
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。