裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第2034號刑事判決
裁判日期：民國96年03月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第2034號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人即檢察官因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度易緝字第一八號，中華民國九十五年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第四一六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、公訴人公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於民國八十八年十一月七日，前往日籍人士甲○○○投宿之晶華國際酒店，佯稱其有一九二三年之德國十兆馬克之國債券一百張可賣，甲○○○不疑有詐，乃交付日幣一千萬元為訂金，雙方約定在隔日即八日交貨，屆期被告即帶同一陳姓男子，持非當初約定之馬克國債券欲賣予甲○○○，經甲○○○回拒後，被告即多方搪塞，後於同月十日，甲○○○表示不願購買，並要求退還先前給付之訂金，被告佯稱可在隔日即十一日返還，然在十一日時，被告又諉稱錢已存入銀行帳戶，甲○○○乃要求被告簽寫切結書，然被告迄今仍未償還，甲○○○方知受騙。因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。而公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以告訴人甲○○○之指訴、證人即當發時擔任翻譯之乙○○之證述、被告書立之切結書一份為其主要論據。
乙、程序部分：
壹、證據清單：證據一：被告丙○○供述（原審、本院）。
證據二：證人乙○○證述（偵訊）。
證據二─一：告訴人告訴狀。
證據三：證人 祝凱森 證述（偵訊、原審）。
證據四：丙○○書立之切結書。
證據五：乙○○供述書。
證據六：德國經濟辦事處九十五四月十二日ＤＷＢ（九五）第○六一五八號函。
證據七：中華商業銀行九十五年四月十七日（九五）中銀
總法字第九五○○九一四號函（丙○○未在本行開設帳戶）。
證據八：丙○○提出之德國馬克債卷影本（見易緝字第十八號卷第三十九、四十頁）。
貳、證據能力認定：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，本件證據二：證人乙○○及證據三：證人祝凱森在檢察官訊問時之證言，並未依法具結，依前開規定自無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九第一項，亦定有明文，而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院九十三年度臺上字第五九六四號判決參照）。本件告訴人甲○○○於偵查中僅委任告訴代理人撰寫告訴狀向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，並未於偵查中以言詞陳述親身經歷之被害經過，復於原審審理時以證人身分合法傳喚並未到庭；證人乙○○則經原審及本院合法傳拘亦未到庭，本件證據二─一：告訴人告訴狀、證據五：乙○○供述書，復未符合傳聞法則例外之相關規定，依前開說明，自無證據能力。
三、本件證據一被告之供述，被告並未主張無證據能力；證據三：證人祝凱森原審證述部分；證據四；證據六、七，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
四、證據八被告未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
丙、上訴人上訴意旨略以：
一、刑事訴訟法第一八六條第一項前段所規定之具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力。本件告訴人於偵查、法院歷次審理時，雖均未具結，然告訴人於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定，揆諸前開說明，告訴人於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力（最高法院九十四年度台上字第四三九七號判決參照）。本件告訴人甲○○○及證人乙○○在偵查中之言詞或書面陳述，乃檢察官依修正前規定所取得之證據，當然具有證據能力，不因新法施行而變易或喪失其為證據之適格。
二、本件起訴事實，業據告訴人於偵查中具狀指訴歷歷，並經證人 江靜惠 於偵查中證述綦詳，足證被告於八十八年十一月七日確已使告訴人誤信被告可交付其欲購買之一百張一九二三年德國十兆馬克國債券，否則告訴人怎可能交付一千萬日圓之鉅額訂金予被告？惟被告事後卻以若找不到貨即退還訂金為藉口搪塞，又在十一月十一日改稱其已將一千萬日圓存入中華銀行帳戶內，並簽立切結書，然迄今仍未返還一千萬日圓予告訴人，可證被告自始即具有為自己不法所有之意圖，非單純之債務不履行。
三、再者，若真有被告所稱之陳先生，且有被告辯稱其曾交付龐大金額之事，衡情被告應與陳先生甚為熟悉，況被告辯稱其幫陳先生介紹買主，陳姓男子答應一張債券付其佣金一百二十萬元日幣云云（見九十五年一月二十二日筆錄），則被告如對陳先生年籍資料一無所知，該筆交易如何成交及領取佣金？且由被告簽立收受一千萬日圓訂金之切結書予告訴人，其於原審通緝到案準備程序時改稱當時是收到新台幣二百六十萬元云云，嗣後又稱告訴人當時給伊八百萬日圓，於審理程序時再改稱告訴人當時給伊新台幣二百七十萬元云云等情觀之，益徵被告上開所辯係卸責之詞。
四、被告曾於審理時供稱其有將告訴人交付之一千萬日圓存入自己開立之中華銀行帳戶，被告親筆書立之切結書亦載明，故公訴人聲請原審向中華銀行函查八十八年十一月間，有無客戶存入日幣一千萬元，並請求傳訊該客戶到庭，詎原審未予調查即遽為被告無罪諭知，其顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
丁、被告答辯部分：訊據被告丙○○堅決否認犯罪，辯稱：告訴人主動找伊說要買德國馬克，伊介紹告訴人找一位陳先生談，交易的情形伊不清楚，談妥後支付美金十萬元訂金。告訴人交付伊新台幣二百七十萬或二百八十萬，切結書簽日幣一千萬，係依照當時匯率折合日幣一千萬的意思。交易價錢按照美金計算，約略是一百三十萬美金，這三種幣值換算後差不多。告訴人原本一星期後要來提貨，但是他沒有來，陳先生說一千萬要存在中華銀行。告訴人因為信任伊所以將錢交給伊，嗣後伊就找不到告訴人了。陳先生叫做 陳忠仁 ，去年聽說過世了等語。
戊、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
而刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，而施用詐術，使人將本人或第三人之物交付，或因而使自己或第三人得財產上之不法利益為要件。所謂施用詐術，必須被詐人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六○號判例參照）。即刑法詐欺罪之成立，以行為人自始有為自己或第三人不法所有之意圖為要件，債務人於債之關係成立後，有未依債之本旨履行給付者，依社會一般交易經驗原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非盡可推定為自始無意給付之詐欺犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，而推定債務人自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
貳、本案告訴人因購買德國十兆馬克國債券而交付定金日幣一千萬元予被告，為被告所不否認，並有證據四：即被告書立之切結書一紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第四一六四號偵查卷偵查卷第六頁），此部分固堪認定。
惟據證人即當時在場之祝凱森於原審審理時結證稱：我與被告是認識十年左右的朋友，八十八年間在臺北市○○路有很多舊幣店都有賣德國馬克國債券，被告曾找我談德國馬克國債券之事，問我有無門路可以找到賣德國馬克國債券之人，當時被告是帶我到老爺酒店二樓日本料理餐廳，在場還有一位女性翻譯及一位日本人即告訴人，告訴人說要找類似原審九十五年度易緝字第一八號刑事卷第三十九頁至第四十頁所示之德國馬克國債券，在洽談之過程中，被告只有說幫告訴人找，但沒有談到價格及定金，我事後也有去找這種德國馬克國債券，但是沒有找到等語明確（見本院卷第八十八頁反面至第九十一頁），核與被告辯稱：伊僅係介紹告訴人找一位陳先生洽談買賣德國馬克國債券，而非自己出賣上開國債券等語相符。足認本案買賣德國馬克國債券之過程，乃係告訴人自行指定德國馬克國債券之種類及數量後，向被告表示購買，被告再介紹第三人出售德國馬克國債券予告訴人，被告並無主動施用何詐術並聲稱自己擁有德國馬克國債券，致使告訴人陷於錯誤而締結契約。
且被告所提出之德國馬克國債券影本（原審卷第三十九頁至四十頁所示），為德國國家鐵路局（現已民營化，並更名為德國鐵路公司）發行，並於西元一九二三年六月底至西元一九二四年六月十五日止流通於市，該債券業於西元一九二四年六月十六日起失效，現僅為收藏品或流通於古貨（幣）市場等情，亦有證據六：德國經濟辦事處九十五年四月十二日ＤＷＢ（九五）第○六一五八號函在卷可稽（參見原審卷第六十四頁），顯見被告提出之德國馬克國債券確有其物，並流通於古幣市場，並非子虛烏有。而被告為覓得德國十兆馬克國債券確曾向證人祝凱森探詢取得之途徑，證人祝凱森亦曾幫被告至舊幣店尋找一情，業據證人祝凱森結證如上，縱被告於締約並收受定金後，未如期履約交付德國十兆馬克國債券予告訴人，亦僅能令被告負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即遽推定被告自始即有不法所有之意圖甚明。
參、次查，被告所書立之切結書雖記載：「茲收到甲○○○樣日幣壹仟萬元正，已存入中華銀行（即中華商業銀行）帳內，絕不私用，特此切結」等語，惟被告辯稱：係陳先生說一千萬要存在中華銀行；告訴人因為信任伊所以將錢交給伊，嗣後伊就找不到告訴人，陳先生叫做陳忠仁，去年聽說過世了等語。此由被告於中華商業銀行並未開設帳戶（參見有證據七：中華商業銀行九十五年四月十七日九五中銀總法字第九五○○九一四號函；原審卷第六十二頁），亦可佐證。
再者，證據二─一：告訴人告訴狀、證據五：乙○○供述書、證據二：證人乙○○及證據三：證人祝凱森在檢察官訊問時之證言等本件諸多直接對被告有利或不利之證據，亦因無證據能力而為本院所排除，自亦無法作為認定被告涉有詐欺犯罪事實之證據。
肆、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。從而，被告所辯堪予採信，其所為核與刑法第三百三十九條第一項罪之構成要件未符，自不得以該罪責相繩，法院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰應為被告無罪之諭知。
己、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審因認被告無其他積極客觀證據，足以證明被告有詐欺之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭知尚無不合，應予維持原判決。
貳、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證；另公訴人僅籠統指摘原審未向中華商業銀行函查於八十八年十一月間，有無客戶存入日幣一千萬元，並請求傳訊該客戶到庭不當，惟如此籠統含糊請求中華商業銀行查詢全部相關客戶資料，並逐一清查是否與本件有關連性，此乃公訴人於偵查階段中應善盡之職責所在，今要求法院為上開無法確定範圍之證據調查，不啻將審判機關偵查機關化，此部分本院認無再予調查之必要，併此敘明。從而，上訴人指摘原判決不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國96年3月20日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳菊珍中華民國96年3月20日