裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第649號民事判決
裁判日期：民國96年03月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第649號上訴人丁○○訴訟代理人 張建鳴 律師
張家豪 律師複代理人 莊振農 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 崔百慶 律師複代理人 王柏棠 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月23日臺灣臺北地方法院95年度訴字第172號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人丁○○應再給付附帶上訴人甲○○新台幣貳拾萬元，及自民國95年1月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人甲○○負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人丁○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人丁○○負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人丁○○方面：
壹、聲明：
一、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
二、前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、駁回被上訴人之附帶上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人向上訴人請求之60萬元並不在兩造簽訂之不動產買賣契約書第16條第2項之涵攝範圍。
二、被上訴人並未舉證雙方有任何口頭約定由上訴人負擔20萬元（ 吳康君 向上訴人請求加倍返還定金部分）。
乙、被上訴人即附帶上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、駁回對造之上訴。
二、原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴部分廢棄。
三、附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣20萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭房屋係「現況交屋」，且上訴人並無異議。系爭契約第16條所稱之「pu工程」，與系爭房屋是否有瑕疵無涉，且被上訴人確已依約履行義務。
理由
一、被上訴人主張：其於民國94年3月9日與訴外人台北夢享家不動產投資顧問有限公司（下稱夢享家公司）簽訂專任委託銷售契約（下稱委託銷售契約），委由該公司銷售所有門牌號碼：台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號之房地（下稱系爭房地），約定於視為夢享家公司已完成居間仲介之義務，被上訴人應依約給付服務報酬予夢享家公司。嗣訴外人吳康君經由夢享家公司，於94.6.10與被上訴人簽立買賣斡旋金契約（下稱斡旋金契約），並交付斡旋金（定金）20萬元，被上訴人同意出售系爭房地予吳康君，雙方並於契約第6條約定若因可歸責被上訴人事由致使解除契約者，被上訴人應加倍返還已收之全部價金。上訴人亦自夢享家公司獲悉被上訴人擬出售系爭房地，且知悉被上訴人已與吳康君簽訂斡旋金契約，仍表示因家庭及小孩教育等因素，亟須購買系爭房地，被上訴人乃於94年6月14與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將系爭房地售予上訴人，並於第16條第2項約定「甲乙雙方同意，若乙方（即被上訴人）因台北夢享家以乙方違約為由，請求賠償金時，造成乙方實際損失，甲方（即上訴人）同意全權負擔違約金，支付予台北夢享家。（前項所指為台北夢享家請求仲介賠償費用部分）」等語，上訴人並簽發面額81萬8000元，受款人為被上訴人之本票乙紙交代書乙○○保管。另上訴人亦口頭同意賠償被上訴人如遭吳康君請求賠償時之損害，因而於94年9月27簽發面額20萬元，受款人為被上訴人之本票乙紙交由乙○○保管嗣夢享家公司以被上訴人違約為由，訴請被上訴人賠償相當服務報酬之損害（原法院94年度訴字第3638號），雙方於94年12月12日以60萬元成立訴訟和解。吳康君亦訴請被上訴人給付20萬元違約金，經原法院94年11月14日94年度北簡字第23826號宣示判決筆錄判決被上訴人敗訴確定在案。爰依兩造約定請求上訴人給付80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
上訴人對其於94年6月14日，與被上訴人簽立系爭買賣契約，向被上訴人購買系爭房地，並為上開第16條第2項約定，及其於同日簽發面額81萬8000元，受款人為被上訴人之本票乙紙交代書乙○○保管，另於94年7月27簽發面額20萬元，受款人為被上訴人之本票乙紙交由代書乙○○保管，暨夢享家公司、吳康君分別訴請被上訴人給付報酬、違約金等情不爭執。惟辯以被上訴人本件請求之60萬元不在兩造簽訂之買賣契約書第16條第2項之涵攝範圍，且兩造並無口頭約定由上訴人負擔吳康君向被上訴人請求給付之違約金20萬元。另系爭房屋交後即陸續出現滲漏水情形，被上訴人依民法第360條或依契約約定均應負損害賠償責任，經估價後，修補漏水瑕疵須費24萬1500元，自得與被上訴人本件主張之金額抵銷；又被上訴人未依約施作PU工程等語。
（原審命上訴人給付60萬元本息，駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。）
二、查被上訴人於94年3月9日與夢享家公司簽訂委託銷售契約，委由該公司銷售所有系爭房地，約定於視為夢享家公司已完成居間仲介之義務，被上訴人應依約給付服務報酬。嗣吳康君經由夢享家公司，於94.6.10與被上訴人簽立斡旋金契約，願以2045萬元購買系爭房地，並交付斡旋金（定金）20萬元，被上訴人同意出售系爭房地予吳康君，雙方約定若因可歸責被上訴人事由致使解除契約者，被上訴人應加倍返還已收之全部價金。本件兩造於94年6月14日簽立系爭買賣契約，並為上述第16條第2項約定，上訴人於同日簽發面額81萬8000元，另於94年7月27簽發面額20萬元，受款人均為被受款人之本票計貳紙交予乙○○保管。又吳康君以被上訴人違背斡旋金契約為由，訴請被上訴人賠償損害，經原法院94年10月28日94年度北簡字第23826號宣示判決筆錄判決被上訴人應給付吳康君20萬元本息確定；另夢享家公司訴請被上訴人給付報酬，亦於原法院94年12月12日94年度訴字第3638號成立和解，被上訴人應給付夢享家公司60萬元等情，有被上訴人提出之委託銷售契約、斡旋金契約、不動產買賣契約、民事起訴狀、原法院94年訴字第3638號和解筆錄、原法院94年北簡字第23826號宣示判決筆錄、本票2紙等可稽（見原審卷第8-31頁、76頁），且為兩造所不爭執，堪認為真正。
三、被上訴人主張上訴人知悉被上訴人已與吳康君簽訂斡旋金契約，仍表示亟須購買系爭房地，上訴人同意賠償被上訴人於遭夢享家公司及吳康君索賠之損害，爰依約請求上訴人給付其賠償夢享家公司之60萬元及賠償吳康君之20萬元。上訴人則以上開情詞置辯。茲審酌如下：
㈠、被上訴人請求上訴人賠償是否有理由？
１、夢享家公司請求被上訴人賠償60萬元部分：查被上訴人與夢享家公司所訂委託銷售契約第4條第5項約定「賣方在買方給付定金或與買方簽立不動產契約後，因可歸責於賣方之事由而解除契約者，視為夢享家公司已完成居間仲介之義務，賣方應給付夢享家公司委託總價額4%之服務報酬」（見原審卷第9頁）。本件被上訴人已與吳康君簽訂斡旋金契約，同意吳康君以2045萬元購買系爭房地，並收受吳康君給付之斡旋金（定金）20萬元，已如上述，則被上訴人依委託銷售契約約定即有給付服務報酬之義務。夢享家公司依民法第226條請求被上訴人賠償相當於被上訴人依委託銷售契約應給付之服務報酬（即仲介費）81萬8000元（00000000*4%=818000）（見原審卷第25頁所附夢享家公司起訴狀）。該損害自屬兩造系爭買賣契約第16條約定「甲乙雙方同意，若乙方（即被上訴人）因台北夢享家以乙方違約為由，請求賠償金時，造成乙方實際損失，甲方（即上訴人）同意全權負擔違約金，支付予台北夢享家。（前項所指為台北夢享家請求仲介賠償費用部分）」之範疇，況上訴人所舉證人乙○○（即兩造系爭買賣契約之地政士）於本院結證上開「造成乙方實際損失」係指夢享家公司向被上訴人請求仲介費，上訴人要負擔該筆費用，上訴人並簽發面額81萬8000元，受款人為被上訴人之本票乙紙交伊保管，當時被上訴人有向伊要該票，但因不知夢享家公司有無向被上訴人求償，故未將票交予被上訴人等情（見本院卷第79頁），益證上訴人承諾於夢享家公司向給被上訴人請求賠償相當仲介費損害時，上訴人應賠償被上訴人該部分損失。夢享家公司依約得向被上訴人請求賠償81萬8000元，嗣以60萬元與被上訴人成立訴訟上和解，顯被上訴人於該訴訟已盡力防禦。從而，被上訴人依約請求上訴人賠償該部分損害，自屬有據，應予准許。
２、吳康君請求被上訴人賠償20萬元部分：查被上訴人與吳康君所立斡旋金契約約定，被上訴人同意出售系爭房地予吳康君，並約定若因可歸責被上訴人事由致使解除契約者，被上訴人應加倍返還已收之全部價金（見原審卷第11頁）。而被上訴人對吳康君違約，經吳康君解除契約，訴請被上訴人加倍返還定金20萬元，經原法院94年度北簡字第23826號宣示判決筆錄判決被上訴人應給付吳康君20萬元本息確定，已如上述。另證人乙○○於本院結證「台北夢享家當時已經採取法律行動，有一個付斡旋金的人出現，那個人要向甲○○求償，這20萬元（即被上訴人94年7月27簽發，面額20萬元，受款人甲○○）本票應該是甲○○要顏先生（上訴人）開的，印象中是這樣的」（見本院卷第81頁），是堪認上訴人確同意於被上訴人遭吳康君請求賠償時，上訴人應負擔被上訴人該部分損失。從而，被上訴人此部分請求亦屬有理由，應予准許。
㈡、上訴人抵銷抗辯是否有理由？
１、上訴人謂兩造買賣契約第7條第5款約定被上訴人保證買賣標的物於點交前無存在物之瑕疵，如有滲漏水等瑕疵情事，願負瑕疵擔保責任，系爭房屋交後即出現嚴重滲漏水情形，該瑕疵於交屋前即存在，被上訴人依民法第360條或依約均應負損害賠償責任，經估價後，修補漏水瑕疵須費24萬1500元，自得與被上訴人主張之金額抵銷；又被上訴人未依約施作PU工程，該工程費用約20萬元左右，其亦得主張抵銷等語（見原審卷第67、82頁、本院卷第81頁）。
２、查兩造系爭買賣契約第7條第5項固約定「乙方（被上訴人）保證買賣標的於點交前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂、輻射屋等瑕疵），如有前開情事除本約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任」（見原審卷第15頁），而兩造另於第16條第1項約定「甲乙雙方同意房地點交以簽約之現況為主（並拍照存證）。PU工程由賣方負責，買方不另行支付費用」（見原審卷第18頁）。是兩造已另約定以系爭房屋現況交屋，即應優先適用第16條第1項約定。而被上訴人已施作PU工程，亦據證人丙○○（即施作者）結證在卷（見本院卷第114頁背面），上訴人亦不爭執被上訴人曾僱工進行防水工程（參見本院卷第111頁），是堪認被上訴人已依約履行，上訴人主張被上訴人未施作PU工程，該工程約20萬元，其得對被上訴人主張抵銷乙節，即非可採。
３、縱認本件仍有買賣契約第7條第5項約定之適用，上訴人亦應先舉證惟該項漏水瑕疵係於點交（94年7月26日）前已存在，惟上訴人於95年4月3日始主張有漏水瑕疵，自難認該漏水瑕疵於點交前即已存在。況證人乙○○證述「（問：現況交屋為何還要做PU工程？）是賣方主動說要做的，系爭房屋是順著地勢蓋的…印象中主臥室在地下室一樓，主臥室的木質地板有變形，梁小姐（被上訴人）說因為水管阻塞…」，「（問；交屋時除了主臥室地板有問題外，其他部分有無問題？）沒有」（見本院卷第80頁），是益難證明上訴人主張之漏水瑕疵係於交屋前即已存在，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，從而上訴人主張被上訴人應依約或依民法第360條規定賠償修補漏水瑕疵費用24萬1500元，即屬無據，其主張與本件所負債務抵銷，自屬無理由。
㈢、綜上所述，被上訴人依兩造約定，請求上訴人給付80萬元及自95年1月7日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
四、原審判命上訴人給付被上訴人60萬元本息，而駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人即附帶上訴人甲○○請求上訴人即附帶被上訴人丁○○另給付20萬元本息，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項所示。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，決如主文。
中華民國96年3月20日
民事第八庭
審判長法官吳景源
法官鄭威莉法官滕允潔正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年3月21日
書記官黃麗玲