臺灣桃園地方法院95年度訴字第423號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第423號刑事判決

裁判日期：民國95年06月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第423號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（選任辯護人劉秀琳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第18331號），本院判決如下︰
主文乙○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳伍公克）沒收銷燬之、扣案用以包裝海洛因用之空袋壹只（重零點壹柒公克）、「0000000000」號行動電話壹支（不含SIM卡），均沒收。
事實
一、乙○○於民國八十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十八年度訴字第三一一號刑事判決判處有期徒刑八月確定，甫於九十年十月二日執行完畢。詎仍未知所警惕，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得販賣、持有，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於九十四年十月二十三日凌晨一時許，撥打電話予甲○○，詢問甲○○是否要購買毒品，適甲○○因男友丙○○要求戒除毒癮，並將提供毒品之人移送法辦，於當時正至桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所報案，遂於稍後另回撥電話予乙○○，表示要向其購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）三千元，同日凌晨二時十六分許，乙○○到達約定之地點後，因未見甲○○，遂以其所有門號「0000000000」號行動電話撥打甲○○門號「0000000000」號行動電話，詢問其人在何處，甲○○因警方人員尚未到達，而將地點改於桃園縣平鎮市○○○○○段與中央路口之便利超商前，嗣於同日凌晨二時三十分許，乙○○到達上址準備與甲○○進行交易之際，為埋伏之桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所員警當場查獲，而販賣未遂，並於其所搭乘由丁○○駕駛之車輛中扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點二五公克，包裝重零點一七公克）。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查，證人甲○○於偵查中已向檢察官詳述向被告購買毒品之經過，並經具結證述在案，且與被告亦無仇隙，其證言並無顯有不可信之情況，依前揭法條，證人甲○○於偵查中之陳述自可採為證據，被告辯稱甲○○於偵查中之證述為傳聞證據，無證據能力云云，即無理由。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱並未賣過毒品與甲○○，當天係甲○○一直要向其要毒品，其原本係要看甲○○之狀況再決定是否給與甲○○一些毒品云云。
三、經查：㈠證人甲○○於偵查中證稱其至警局時被告正好打電話來，告
知有很純之海洛因，問其要不要購買，後來其打撥打被告電話跟被告說要三千元，並約時間地點，被告原本叫其拿六千元等語（見偵查卷第六三、八八頁），核與證人丙○○證述甲○○在警局與被告以電話聯絡購買毒品之事時，其正站在甲○○身邊，並有聽到二人之對話，被告告知甲○○當日海洛因之純度很夠，要甲○○多拿一些，雙方即約定交貨之時間、地點等情（見本院九十五年五月二十九日審判筆錄第四頁）、證人即宋屋派出所所長 林友三 證陳當日甲○○前來報案時，原本要甲○○作指認筆錄，因販毒者一直撥打電話前來，要與其約定地點，於是便由所內三位員警駕車跟隨甲○○前往約定地點等語（見本院九十五年四月十九日審判筆錄第三頁）相符，而證人甲○○、丙○○分別於偵查及審理中為證言時各自朗讀結文後依法具結，且被告亦自承與甲○○素無仇隙，二人係很好之朋友（見偵查卷第一二五頁），是證人甲○○、丙○○顯無甘冒偽證罪之處罰而為虛偽陳述之可能。此外，當日於被告所搭乘由丁○○所駕駛之自用小客車中所查獲之白色粉末一包，經送化驗結果，含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局九十四年十二月二十九日調科壹字第０八００一０三八０號鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷第一三八頁），是被告於前揭時間有與甲○○以電話聯繫，同意售與甲○○三千元之海洛因，並約定交貨之時、地後，攜帶海洛因前往約定之地點等情，洵堪認定。
㈡被告雖辯稱甲○○於當日曾打電話索討毒品，其表示並無毒
品可提供，甲○○便威脅說若不給她，便要誣指其販賣云云。惟於本院訊問時則稱當天係甲○○要其過去，但並未對其說有何事情（見本院九十五年二月十七日訊問筆錄第二頁），本院審理中復改稱甲○○說在啼藥，問其身上有無海洛因可應急，其方請司機載其至甲○○上班處看甲○○之情況（見本院九十五年五月二十九日審判筆錄第一二頁），被告前後供述不一，自難採信，是被告前揭辯詞，難認屬實。
㈢按於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必
要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。經查，甲○○因欲戒除毒癮，而配合警方辦案，以電話與被告約定購買海洛因等情，業據證人甲○○及丙○○證述屬實（見偵查卷第六三頁、本院九十五年五月二十九日審判筆錄第三、四頁）；而被告係自行以電話向甲○○兜售毒品，且於電話中告知甲○○當日海洛因很純，要甲○○多拿一些等情，亦據證人甲○○及丙○○證稱綦詳（見偵查卷第六三頁、本院九十五年五月二十九日審判筆錄第四頁），是被告自始即有販賣海洛因之故意，自堪認定，警方僅因達成犯罪調查目的之必要，由甲○○出面向被告購買海洛因，藉以蒐集證據，並無其他違反法定程序之情形。被告既有販賣海洛因之故意，且依約攜帶海洛因前往交付，即已著手於販賣毒品行為之實施，但甲○○意在協助警方辦案，並無購買海洛因之真意，故形式上雙方縱已互為買賣之合致，事實上亦能真正完成海洛因之買賣行為，只能成立販賣海洛因未遂罪。
四、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。其販賣第一級毒品海洛因前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十八年度訴字第三一一號刑事判決判處有期徒刑八月確定，甫於九十年十月二日執行完畢，此有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除其中法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，僅就罰金部分加重其刑。被告已著手於販賣第一級毒品行為之實施，而未至販賣既遂之結果，為未遂犯，應依法減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，復販賣毒品與他人施用，惡性非輕，及對於社會國家具有之潛在危害，及其犯罪之動機、目的、方法，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重零點二五公克）係本案查獲之第一級毒品，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。扣案用以包裝海洛因用之空袋一只（重零點一七公克），為供包裝毒品之用，且係被告所有，業經被告供述明確（見本院九十五年五月二十九日審判筆錄第一一頁），堪認該空袋屬被告所有，且為供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定併予宣告沒收。扣案「0000000000」號行動電話一支（不含SIM卡，因行動電話門號SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，此有最高法院九十二年度台上字第六八三六號判決意旨可資參考），係被告所有，供販賣毒品聯絡之用，亦據被告及證人甲○○證述屬實（見本院九十五年五月二十九日審判筆錄第偵查卷第一０頁、偵查卷第六三頁），仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。
五、公訴意旨另謂：被告於九十四年九月底某日，在桃園縣平鎮市○○路與中央路口之超商前，以五千元代價，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因一包與甲○○，因認其涉有販賣海洛因罪嫌云云。訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱並未販賣海洛因與甲○○等語，經查：
㈠按九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十四條證據
裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（參閱最高法院九十三年度台上字第六七五０號判決要旨）。
㈡公訴人認被告有於九十四年九月底某日，在桃園縣平鎮市○
○路與中央路口之超商前，以五千元代價，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因一包與甲○○云云，無非以證人甲○○之證述為其依據，證人丙○○雖證述與甲○○在一起五年多，期間甲○○均係受到被告之誘惑而吸毒等語，然丙○○並未有親見親聞公訴人所指之九十四年九月間被告販賣毒品之行為，是此部分事實僅有施用毒品者即證人甲○○之指證，別無其他補強證據，難認被告此部分犯嫌已達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，參諸前揭判決要旨，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開判決有罪部分，有連續犯之關係，以裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中華民國95年6月12日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官吳勇毅法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官劉晨輝中華民國95年6月13日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。