裁判字號：臺灣高等法院94年上字第581號民事判決
裁判日期：民國96年03月20日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決94年度上字第581號上訴人中華商業銀行股份有限公司接管人中央存款保險股份有限公司法定代理人丁○○（即接管小組召集人）訴訟代理人 郭疆平 律師被上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 盧世欽 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年5月25日台灣基隆地方法院94年度訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於96年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人之法定代理人由 高繁雄 變更為 吳金贊 ，嗣行政院金融監督管理委員會指定中央存款保險股份有限公司接管上訴人公司，接管小組召集人為丁○○，有上訴人公司變更登記表可稽，已據彼等分別具狀聲明承受訴訟（本院卷57-58、62-
63、147-148、150-153頁），並續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉台灣基隆地方法院（下稱原法院）93年度執字第6250號清償票款強制執行事件，於民國（下同）94年3月4日製作之強制執行金額計算書分配表（下稱分配表）中，被上訴人甲○○得受分配之金額新台幣（下同）380萬元應予剔除不列入分配。⒊確認被上訴人乙○○所有坐落基隆市○○區○○段374、375地號土地（下稱系爭土地），經基隆市信義地政事務所以91年基信字第117190號收件，91年10月3日登記，以被上訴人甲○○為權利人，權利價值390萬元，權利存續期間自91年8月20日起至96年8月20日止，債務人、設定義務人均為被上訴人乙○○之抵押債權（下稱系爭抵押債權）不存在。⒋被上訴人應將前項抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記塗銷。（二）備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人就系爭土地所為系爭抵押債權設定行為應予撤銷。⒊被上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：伊對被上訴人乙○○有416萬7892元及自92年12月1日起至清償日止，按年息8.4％計算利息之債權，並已取得執行名義。伊於93年8月27日具狀向原法院聲請以93年度執字第6250號執行事件實施強制執行，經原法院執行查封被上訴人乙○○所有坐落基隆市○○區○○段373、374、375、361地號等4筆土地後；被上訴人甲○○以被上訴人乙○○積欠其380萬元未還，且上開4筆土地中之系爭土地，經被上訴人乙○○為其設定權利價值390萬元之抵押權為由，具狀聲明參與分配。又上開4筆土地，經原法院執行拍賣後，由第三人以619萬3005元之總金額拍定在案。原法院遂據此製作分配表，依該分配表之記載，伊僅能獲償102萬7907元。經查被上訴人2人為同胞兄弟，被上訴人甲○○聲明參與分配，並未提出其與被上訴人乙○○間有關380萬元抵押債權資金之往來證明，被上訴人甲○○實未交付被上訴人乙○○任何項款，足見被上訴人間之380萬元消費借貸契約乃被上訴人為稀釋伊可得受償之金額所虛列等情；爰提起分配表異議之訴，先位聲明求為命：（一）原法院93年度執字第6250號清償票款強制執行事件，於94年3月4日製作之分配表中，被上訴人甲○○得受分配之金額380萬元應予剔除不列入分配；（二）確認被上訴人乙○○所有系爭土地，被上訴人乙○○之系爭抵押債權不存在；（三）被上訴人甲○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；備位聲明求為命：（一）撤銷被上訴人就系爭土地之抵押債權設定行為，（二）被上訴人甲○○應塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：（一）被上訴人乙○○確曾分別於89年10月17日、同年10月19日、同年11月15日、90年1月12日，向被上訴人甲○○借款160萬元、170萬元、30萬元、20萬元，總計380萬元。上開4筆借款資金，其中部分乃被上訴人甲○○之自有存款，部分則係被上訴人甲○○向第一商業銀行朴子分行借貸而來。伊等雖為同胞兄弟，然至親間之資金往來，本屬平常，故被上訴人甲○○於被上訴人乙○○借貸之初，未要求被上訴人乙○○書立相關借據，亦未要求被上訴人乙○○提供擔保。嗣被上訴人乙○○因投資失利，為對所負之債務負責，乃先於91年10月3日，以其所有之系爭土地，辦理系爭抵押權設定登記予被上訴人甲○○；再於同年10月5日，書立曾向被上訴人甲○○借款380萬元之借據，伊等間確有借貸法律關係存在，無上訴人所指摘虛列之情事。（二）上訴人早於92年4月間即對系爭土地向原法院聲請執行查封，上訴人於斯時即已明知系爭土地設定有抵押權，竟遲至94年3月31日始提起本件訴訟，顯已逾民法第245條規定之1年除斥期間，上訴人備位之訴依民法第244條第2項、第4項規定請求撤銷伊等間之系爭抵押權設定行為，亦無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人對被上訴人乙○○有416萬7892元及自92年12月1日起至清償日止，按年息8.4％計算利息之債權。上訴人於93年8月30日，持臺灣嘉義地方法院債權憑證，向原法院聲請以93年度執字第6250號執行事件對被上訴人乙○○實施強制執行。被上訴人甲○○於93年10月5日，以其為被上訴人乙○○之抵押債權人，具狀向執行法院聲明參與分配。
證據：台灣嘉義地方法院92年12月29日嘉院雲民92執利字第5356號債權憑證（原審卷17頁）、原法院93年度執字第6250號執行事件卷。
（二）坐落基隆市○○區○○段第373、374、375、361地號等4筆土地為被上訴人乙○○所有，經原法院前開執行事件實施拍賣，於94年1月19日拍定，執行所得金額共計619萬3005元。
證據：原法院94年3月4日基院慧93執讓字第6250號函（原審卷22頁）、原法院93年度執字第6250號執行事件卷。
（三）系爭土地於原法院執行查封前，業經被上訴人乙○○於91年10月3日為被上訴人甲○○設定系爭抵押權。
證據：土地登記謄本及異動索引（原審卷18-21頁）。
四、關於上訴人提起之先位之訴部分：
（一）經查上訴人主張系爭抵押債權為被上訴人所虛列，被上訴人間無系爭抵押債權所涉之資金往來云云；為被上訴人所否認，被上訴人並提出甲○○在第一商業銀行朴子分行帳號000-00-000000帳戶之取款憑條4張、存摺節本、乙○○之匯款傳票4張、第一商業銀行放款授信單及乙○○書立之款項借用證為證（原審卷42-54頁）。依上開被上訴人提出之銀行存摺節本及匯款傳票記載，堪以認定被上訴人間於下列時日，有下列資金往來：被上訴人乙○○於89年10月17日提領被上訴人甲○○之存款160萬元，89年10月19日提領被上訴人甲○○之存款170萬元，89年11月15日提領被上訴人甲○○之存款30萬元，90年1月12日提領被上訴人甲○○之存款20萬元匯至其帳戶（原審卷42-49頁）。又被上訴人甲○○提供被上訴人乙○○匯款之資金來源，經核與被上訴人甲○○名義自第一商業銀行朴子分行帳戶提款之取款憑條之記載相符（原審卷42-45頁），復有其銀行存摺節本可參（原審卷50-52頁）；且上開4筆匯款之總金額共計380萬元（1,600,000元＋1,700,000元＋300,000元＋200,000元＝3,800,000元），被上訴人乙○○於91年10月5日書立之債權人為被上訴人甲○○之「款項借用證」所載之借款金額380萬元與之相符。依上情觀之，被上訴人抗辯被上訴人乙○○曾向被上訴人甲○○借款380萬元，堪信為真實。
（二）又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文。再按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年臺上字第389號判例參照）。經查上訴人主張被上訴人通謀虛列系爭抵押債權，為被上訴人所否認，本應由上訴人負舉證責任；惟被上訴人已先提出上述證據，足以證明彼等間有380萬元之系爭抵押債權存在；上訴人如欲推翻上述認定，則應由其提出反證證明。惟上訴人僅迭以被上訴人為兄弟，故彼等間之借貸及金錢往來，難信為真云云，為其主張系爭抵押債權不存在之論據；並未提出證據以資證明被上訴人間之系爭抵押債權為通謀虛偽意思表示，所為主張不足採信。本院依上訴人之聲請調閱被上訴人2人於89年、90年、91年之銀行存款資料，並未能證明被上訴人乙○○對被上訴人甲○○已為清償；上訴人復未能證明被上訴人乙○○對被上訴人甲○○已為清償，其主張被上訴人間之系爭抵押債權不存在，亦不足採信。
（三）依上所述，上訴人請求確認被上訴人間之系爭抵押債權不存在，核屬無據；其請求塗銷系爭抵押權登記，及原法院93年度執字第6250號清償票款強制執行事件，於94年3月4日製作之分配表中，被上訴人甲○○得受分配之金額380萬元應予剔除不列入分配，亦均失所依據，不應准許。
五、關於上訴人提起之備位之訴部分：
（一）按民法第244條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，民法第245條定有明文。
（二）經查上訴人曾於92年3月31日向原法院聲請以92年度執全字第160號假扣押執行事件，對被上訴人乙○○所有坐落基隆市○○區○○段第373、374、375、361地號等4筆土地實施假扣押；其中其所提出系爭土地之登記謄本，已有被上訴人甲○○設定系爭抵押權之登記，經本院調閱該卷宗查核屬實。又查上訴人之員工即證人丙○○於95年2月23日到場證稱：原法院92年執全160號假扣押執行事件是伊負責辦理，當時有申請土地登記謄本，伊申請謄本時，均會看有無抵押權設定（本院卷69頁）；足見上訴人至遲於92年3月31日應知悉被上訴人乙○○所有系爭土地上有系爭抵押權存在。雖證人丙○○亦稱：本件伊沒有刻意注意，因為一般申請謄本如果有抵押權登記，仍會做執行動作，伊不記得本件是否有抵押權登記云云；惟查證人丙○○已證稱伊申請謄本時，均會看有無抵押權設定，所稱伊不記得本件是否有抵押權登記云云，應係時隔已久，難以對系爭土地之登記謄本特為確認，尚不得據以認定上訴人於92年3月31日向原法院聲請對被上訴人乙○○執行假扣押時不知系爭土地有系爭抵押權存在。
（三）依上所述，上訴人至遲於92年3月31日即已知悉被上訴人乙○○所有系爭土地上有系爭抵押權存在，其遲至94年3月31日始向原審起訴（原審卷4頁），主張依民法第244條規定撤銷被上訴人間之詐害行為，已逾民法第245條所規定應於1年內行使撤銷權之除斥期間。上訴人請求撤銷被上訴人間之系爭抵押債權設定行為及請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人先位之訴請求確認被上訴人間之系爭抵押債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，及原法院93年度執字第6250號清償票款強制執行事件，於94年3月4日製作之分配表中，被上訴人甲○○得受分配之金額380萬元應予剔除不列入分配，均為無理由，不應准許；其備位之訴請求撤銷被上訴人間之系爭抵押債權設定行為，及請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦均為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月20日
民事第八庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年3月21日
書記官李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。