最高行政法院105年度裁字第1513號裁定

裁判字號：最高行政法院105年裁字第1513號裁定

裁判日期：民國105年11月17日

裁判案由：聲請停止執行

最高行政法院裁定
105年度裁字第1513號抗告人新北市私立保安老人長期照顧中心（養護型）代表人 鄭傳叡 訴訟代理人 王健安 律師上列抗告人因與相對人勞動部間聲請停止執行事件，對於中華民國105年9月20日臺北高等行政法院105年度停字第100號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣相對人主張抗告人於民國102年7月14日至103年2月23日非法容留新北市私立春霖老人長期照護中心（下稱春霖老人中心）所聘僱之越南籍外國人LETHITHU君（護照號碼：M0000000，下稱L君）、NGUYENTHIHAILY君（護照號碼：M0000000，下稱N君）、MACTHICHIEU（護照號碼：M0000000，下稱M君）及印尼籍外國人LULUSWIDARSIH（護照號碼：M0000000，下稱W君，並與L君、N君、M君合稱L君等4人），暨自103年3月24日起非法容留 鄭喬尹 及 吳寶月 所聘僱之M君及W君，於該中心從事打掃、看護老人等工作，違反就業服務法第44條規定等情，遂依同法第57條第9款、第72條第2款規定及雇主聘僱第2類外國人違反就業服務法第72條規定，廢止招募許可及聘僱許可裁量基準，於105年1月30日以勞動發管字第1050500378號函（下稱原處分）廢止相對人原核發抗告人招募外國人5名之招募許可，及抗告人聘僱越南籍外國人PHUNGTHIXUYEN（護照號碼：M0000000，下稱P君）、TRAN
THIHAO（護照號碼：M0000000，下稱T君）、NGUYENTHIHOC（護照號碼：M0000000，下稱H君，並與P君、T君合稱P君等3人）等3人之聘僱許可，再於105年8月30日以勞動發管字第1050511061號函，要求P君等3人應自發文之日起60日內完成轉換雇主或工作程序，或由抗告人為渠等辦理前開手續並使渠等出國。抗告人不服原處分，爰依行政訴訟法第116條第3項規定，向臺北高等行政法院（下稱原審）聲請停止執行。嗣經原審裁定駁回後，抗告人仍不服，提起抗告。
三、本件原裁定以：㈠原處分係廢止相對人原核發抗告人招募外國人5名之招募許可，及抗告人聘僱P君等3人之聘僱許可，則原處分之執行，固將造成抗告人之照顧服務人員僅餘5位，而有人力短缺之情形；惟該等外勞之工作，為照顧服務老人之工作，非屬具備高度專業技術者始得擔任之職務，具可替代性，自可由抗告人重為招募之照顧服務人員為之。㈡抗告人雖屬較為辛苦之勞力行業，然其仍可藉由工作環境及工作條件之改善，增加本國勞工就職之意願與誘因，並非只有仰賴外籍勞工一途，是抗告人尚不得以本國勞工聘僱困難作為發生難於回復損害之理由。㈢抗告人重為招募照顧服務人員所生之費用，核屬財產金錢增減之損失問題，並非不能事後以金錢彌補之，故自難謂有無法回復原狀之情事。是抗告人縱因原處分執行而受有損害，亦不發生難以回復損害之情形。㈣原處分是否合法，乃本案之問題，非本件所得審究。況依抗告人提出之臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官104年度調偵字第1699號不起訴處分書觀之，該處分書已認定L君等4人確於102年7月起在抗告人處擔任看護老人之工作，並居住在抗告人處等情，僅因抗告人名義負責人甲○○未實際管理L君等4人，而抗告人實際負責人 鄭喬伊 並無施加心理強制手段，足使L君等4人別無選擇而必須從事與報酬顯不相當之勞動，亦無任何凌虐之行為，故無人口販運防制法第32條第1項、第2項以非法方法使人從事勞動與報酬不相當之工作及刑法第296條第1項使人為奴隸等罪嫌，新北地檢署檢察官方為不起訴之處分，此核與抗告人是否違反就業服務法第44條之規定並無干係，抗告人亦難據此質疑原處分之合法性，並作為本件聲請停止執行之佐證。從而，抗告人聲請停止執行原處分，核與停止執行之要件不符，不應准許等語，乃駁回抗告人在原審之聲請。
四、抗告意旨略謂：㈠P君等3人於抗告人服務1年以上，對其所負責照顧工作具有相當之熟稔程度，亦可應付緊急狀況，實非原裁定所謂具有可替代性，且抗告人原可聘僱10名外國人，然其中有5名因他案被廢止，其餘則被原處分廢止，是抗告人已無法再招募外國人從事照顧服務員之工作，又未曾間斷本國人力之招募，惟受限於本國人對此類型工作意願低落之影響，招募情形始終未能符合實際需求，故原處分之執行，將造成難以回復之損害。㈡依本院102年度裁字第340號裁定意旨，本件有無無法回復原狀之考量基準，應是被照顧年長者之身體健康，而非僅以抗告人之招募成本為考量；是若原處分繼續執行，將使抗告人現存之5名照顧服務員負擔35名年長者之照護工作，進而使該5名照顧服務員再度離職、所收容之35名年長者面臨轉介其他照護機構之命運，而造成另一社會負擔，此並非可以回復之損害；惟原裁定此部分之判斷僅以金錢損失衡量，並非妥適。㈢本件於訴願程序中已有經准許停止執行之前例（即相對人105年3月11日勞動發管字第1050502820號函）存在，此可證本件符合難於回復損害之要件，然原裁定未予採納，亦未說明不採此有利於抗告人之證據之理由，實於法有違。㈣原處分以抗告人成立前之非法容留行為，而廢止抗告人成立後之招募及聘僱許可，其適用法規顯有不當之處，此業經訴願決定所肯認，故若原處分繼續執行，將有難於回復之損害之可能等語，求為廢棄原裁定。
五、本院查：㈠按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，
不因提起行政訴訟而停止。．．．（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。是聲請停止執行之要件，行政法院必須審查：⒈原處分之執行將發生難於回復之損害且有急迫情事；⒉停止執行對公益無重大影響。如未符合上述要件，即應予駁回。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。是以其損害若得以金錢填補，原則上即難謂有「難於回復之損害」。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。另所謂暫時性之保護，乃法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素；換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。而所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。
㈡經查，原裁定駁回抗告人於原審之聲請，其理由已論明：原
處分之執行，固將造成抗告人之照顧服務員僅餘5位，而有人力短缺之情形，惟該等外勞之工作，非屬具備高度專業技術者始得擔任之職務，具可替代性；抗告人仍可藉由工作環境及工作條件之改善，增加本國勞工就職之意願與誘因，並非僅仰賴外籍勞工；抗告人重為招募照顧服務員所生之費用，核屬財產金錢增減之損失問題，並非不能事後以金錢彌補之，自難謂有無法回復原狀之情事；原處分是否合法，乃本案之問題，非本件所得審究，況新北地檢署檢察官104年度調偵字第1699號不起訴處分書，核與抗告人是否違反就業服務法第44條之規定並無干係，抗告人亦難據此質疑原處分之合法性，並作為本件聲請停止執行之佐證等語。由此可知，原裁定係就該等外勞工作具可替代性、抗告人可藉由改善工作環境及工作條件以增加本國勞工就職之意願與誘因等事項，所為之個案判斷，並非抗告人所稱僅以金錢損失為衡量。
況抗告意旨所引本院102年度裁字第340號裁定意旨雖載明：
「『難以回復之損害』，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以『能否用金錢賠償損失』當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為『難以回復損害』之範圍。」等語，核係就個案判斷難以回復損害之範圍，尚無逸脫上揭關於「難於回復之損害」要件之涵義範圍。是抗告意旨此部分主張，容有誤解法律情形，殊無可採。
㈢次查，抗告人雖稱本件於訴願程序中已有經准許停止執行之
前例存在，此可證本件符合難於回復損害之要件，然原裁定未予採納，亦未說明不採此有利於抗告人之證據之理由，實於法有違云云，惟查，相對人105年3月11日勞動發管字第1050502820號函，准抗告人於訴願程序申請停止執行，然該同意停止執行，係屬原處分機關依訴願法第93條規定所為之決定，自無從拘束行政法院就行政訴訟法第116條所規定停止執行要件之認定，行政法院自得依其調查所得及適用法律，另為適法之裁定，而本件原裁定駁回抗告人於原審之停止執行聲請，並無違誤，業如前述，是抗告人據此主張，並非可採。況原處分停止執行決定之範圍僅限於原處分之一部即P君等3人之招募許可及聘僱許可部分至行政院訴願決定之日止，而該訴願決定已於105年8月18日作成（參見原審卷第26至32頁），則原處分之一部之停止執行已失所附麗，尚難據以認定本件仍符合難於回復損害之要件。原裁定此部分雖未及敘明，惟於結果不生影響，附此敘明。
㈣再查，抗告人另主張原處分以其成立前之非法容留行為，而
廢止其成立後之招募及聘僱許可，其適用法規顯有不當之處，此業經訴願決定所肯認，故若原處分繼續執行，將有難於回復之損害之可能乙節，惟查，訴願決定雖認原處分誤引法條，但結果並無二致，是以並非行政處分之合法性顯有疑義，況抗告意旨所主張，本屬實體法上爭議，猶待審酌雙方之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，並無其違法係明顯、不待調查即得認定之情事，亦難謂若原處分繼續執行，將有難於回復之損害之可能。
㈤綜上，原裁定已論明抗告人聲請停止原處分之執行，核與行
政訴訟法第116條第3項規定之要件不符，而駁回其聲請，經核尚無違誤。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年11月17日
最高行政法院第四庭
審判長法官林茂權
法官鄭忠仁法官吳東都法官帥嘉寶法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國105年11月17日
書記官張雅琴