高雄高等行政法院102年度訴字第108號判決

裁判字號：高雄高等行政法院102年訴字第108號判決

裁判日期：民國102年09月25日

裁判案由：土地徵收

高雄高等行政法院判決
102年度訴字第108號民國102年9月11日辯論終結原告 吳文永 被告屏東縣政府代表人 曹啟鴻 縣長訴訟代理人 葉婉玉 律師上列當事人間土地徵收事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：‧‧‧二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。」為行政訴訟法第111條第3項第2款、第113條第1項前段所明定。本件原告於起訴狀送達後，於本院審理中，就有關原請求㈠先位聲明：⒈撤銷原處分及訴願決定。⒉被告對原告所有之坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地(面積為910平方公尺，重測前○○○鄉○○段○○○○號)應辦理土地徵收或補償。㈡備位聲明：確認被告對原告所有之屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地之公用地役權不存在。然原告於民國102年7月4日至本院行準備程序時，撤回先位聲明；嗣於102年8月16日本院至系爭土地現場行履勘程序時，減縮訴之聲明為確認被告對於原告所有之屏東縣○○鄉○○段○○○○○號如附圖B部分土地(324平方公尺，下稱系爭土地)之公用地役權不存在。揆諸上述規定，原告前揭撤回先位聲明及所為訴之聲明減縮之變更，均無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告所有系爭土地，係於80年12月11日向訴外人 沈鞭 所購入。因原告買入當時並無自耕農身分，遂先登記於訴外人 陳吳碧霞 （即原告之姊）名下，嗣於87年3月25日始將系爭土地登記為原告所有。至98年6月間，原告發現被告所掌管之公用排水設施（下稱系爭排水設施）有占用系爭土地之可能，遂向屏東縣萬巒鄉公所詢問系爭排水設施是否占用原告之系爭土地；經屏東縣潮州地政事務所實際至系爭土地複丈，作成土地複丈成果圖，認系爭排水設施確實已占用系爭土地。原告遂按民法第767條規定起訴請求被告拆除系爭排水設施並返還系爭土地，暨給付相當於租金之損害新台幣（下同）225萬元，迭經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）98年度訴字第620號及臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）99年度上易字第148號民事判決認定系爭土地上設有系爭排水設施，長久為農田灌溉、區域排水之用，且為被告所掌管，故系爭土地成立公用地役關係，駁回原告之訴訟確定。惟原告嗣於101年8月3日以存證信函再向被告請求徵收補償，經被告以101年8月9日屏府水工字第10125046600號函復略以「因本府財政困難，目前該處暫無排水改善計畫，惟日後於經費許可且該排水有改善需要時，使用台端之土地，將依法辦理土地補償。」等語。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)經查，被告提出原告所有之系爭土地有公用地役權存在之主張，實屬公法上之法律關係，得否逕由民事法院以裁判予以認定，已非無疑。況且，系爭排水設施雖因年代久遠無從考據何時設置，仍可從系爭排水設施之功用，推知系爭排水設施乃因連接佳佐溪而作為區域排水所用，又佳佐區域排水設施為被告所管轄，足認系爭排水設施應為被告設置甚明。再者，屏東縣萬巒鄉公所曾以98年6月30日屏巒鄉建字第098007103號函知原告，說明「被告施作排水溝時（佳佐排水，約70年間）作為排水範圍，且並未辦理土地分割，使百姓於土地測量時，造成現地面積與權狀面積不符。」可見建造系爭排水設施之時，並未辦理土地分割及測量，以致興建系爭排水設施時有誤占私人土地之可能。又觀系爭土地之土地複丈成果圖，鄰接系爭土地之西側同地段1221地號、1461地號、1462地號(重測前為9017-8地號)土地為一狹長地形，且為佳佐溪之河道，但至系爭土地區段，卻未順勢沿同地段1221地號、1461地號、1462地號土地設置排水設施，而係由東偏移誤鑿系爭土地設置排水設施，且因鄰接系爭土地之北側同地段1212地號、1216地號(重測前為965-6、966-2地號)土地均為國有土地，可知當時被告係沿著河道開挖排水，但因未測量土地而以為自同地段1212地號、1216地號國有土地往南延伸之占用系爭土地部分亦為河道，而誤鑿系爭土地設置系爭排水設施。綜上可知，系爭排水設施占用系爭土地係因被告施工時未確實測量地籍施作，而非係因自然河流所致。
(二)又原告曾於101年7月23日以存證信函通知被告，將本於所有權人之權利，排除系爭排水設施回復系爭土地原狀，但被告於同年7月31日函覆系爭土地確實有公用排水設施貫穿，且載明水利法規定警示原告不得填塞排水路，足認被告坦承於系爭土地確實存有系爭排水設施。又觀以現場照片，可知系爭土地上之系爭排水設施前後端延伸之排水設施，近期業經被告更新維護，僅坐落系爭土地部分之系爭排水設施未予維護，然基於排水設施係沿著水道建造之常情，豈會系爭排水設施前後端所延伸部分均為被告所建造維護，而僅係處於中間部分之系爭排水設施非被告所建造，足認本件坐落系爭土地之系爭排水設施亦為被告所建造維護甚明。且被告雖主張系爭排水設施對於系爭土地存有公用地役權，但其僅對於系爭排水設施未予更新維護，倘若被告認系爭土地存有公用地役權，被告身為主管機關為何不予維護坐落於系爭土地上之系爭排水設施，顯見被告亦不認為系爭排水設施對於系爭土地存有公用地役權，因而無庸維護甚明。
(三)復查，系爭土地遭設置系爭排水設施事實，與既成道路所形成之公用地役權係因公眾長久通行習慣所致，兩者性質迥異，自不得逕以司法院釋字第400號解釋既成道路要件而作為認定系爭土地存有公用地役權之判斷要件。退步言之，縱以上開既成道路要件作為認定系爭土地有無成立公用地役權關係，本件系爭土地亦不符合既成道路要件。蓋既成道路係為不特定民眾通行之必要，然系爭排水設施占用系爭土地並非河流排水所必要，此見系爭土地旁側本有河道作為供排水所用便知，實則本件係因身為行政機關之被告於設置排水設施時，未辦理土地分割及測量，以致興建系爭排水設施時占用原告所有之土地所致，而非民眾習慣或河水流動所為。再者，原告雖於87年間取得系爭土地所有權，但因系爭土地緊鄰河道，並未懷疑遭人占用，直至98年6月間，經附近住戶告知有遭被告設置系爭排水設施占用系爭土地之可能，便向地政機關申請地籍測量，始獲知系爭土地遭被告占用之情形，隨即多次向被告陳情阻止占用，且無同意將系爭土地供系爭排水設施使用。從而，本件系爭土地與系爭排水設施，自無存在公用地役權關係。被告雖一再爭執原告於購地之初已知悉存有系爭排水設施貫穿系爭土地云云。然此部分事實業經原告所否認，並陳述購地之初僅係出於助人之好意，並未鑑界測量，故不知系爭排水設施占用系爭土地等語甚詳，衡諸系爭土地原本即緊鄰水道，一般人未經鑑界測量亦難知悉遭人越界建築，此不同既成道路供公眾通行一望即知，且參以被告身為水利主管機關仍誤認系爭土地屬水道一部分而建造系爭排水設施一情，便知系爭排水設施若未經測量鑑界，他人極易誤認係合法使用水道建造，是原告所述購地之初僅係出於助人之好意，並未鑑界，故不知系爭排水設施占用系爭土地等語，核與常情並不相悖。況且，原告於測量鑑界知悉系爭土地遭系爭排水設施貫穿後，即向屏東縣萬巒鄉公所及被告等反應陳情，倘若原告購地之初即已知悉並同意，又何以耗時費力向相關行政機關反應陳情，並提起訴訟，是以原告購地之初對於系爭排水設施使用系爭土地之情，並未知悉。另原告有無同意系爭土地供系爭排水設施使用之此部分事實，自應由被告負舉證責任，而非僅憑原告購地時是否知悉系爭土地遭排水設施占用而仍購買，作為原告同意系爭排水設施使用系爭土地之認定。
(四)準此，原告就此公法上之公用地役權法律關係成立不成立之爭議，為免系爭土地為被告以公用地役權之存在而妨害原告所有權之行使，提起本件確認系爭排水設施就系爭土地不存在公用地役權，有即受確認判決之法律上利益等情。並聲明求為判決確認被告對於原告所有之系爭土地之公用地役權不存在。
四、被告則以︰
(一)本件原告所有系爭土地已形成公用地役關係：按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。上揭規定，所有人就物行使所有權並非全無限制，所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。次按，公用地役關係乃指私有之土地成為道路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係。而既成道路成立公用地役關係之要件為：(l)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產生利益之現象(司法院釋字第400號解釋文及解釋理由書參照)。
(二)次查，據證人 沈文藏 所證述，系爭排水設施存在年代久遠，早於40年左右即已存在，是當時村裡的人用手工堆砌石頭成排水設施，長久為農田灌溉、區域排水之用，揆諸民法第765條、司法院釋字第400號解釋之意旨，原告所有之系爭土地確已具有公用地役關係。又原告於80年間買受系爭土地時，即已知悉買受之系爭部分土地存有排水設施，應已明知系爭土地成立公用地役關係，則系爭土地既已成立公用地役關係，土地所有人對系爭土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益。是以，原告起訴請求確認系爭土地公用地役權不存在，洵非有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有屏東地院98年度訴字第620號民事判決、高雄高分院99年度上易字第148號民事判決、原告101年8月3日存證信函、被告101年8月9日屏府水工字第10125046600號函附原處分卷可稽，堪認為真正。經核本件兩造爭點為：系爭土地是否有公用地役權之法律關係存在？經查：
(一)按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。所謂具有「即受確認判決之法律上利益」，須因公法上之法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。又確認之訴之保護必要要件，只要法律關係之存否在當事人間主觀上不明確即可，不以客觀不明確為必要，亦即當事人間有爭議者即有保護之必要。經查，本件原告前依民法第767條規定起訴請求被告拆除系爭排水設施並返還系爭土地，暨給付相當於租金之損害225萬元，雖經屏東地院98年度訴字第620號及高雄高分院99年度上易字第148號民事判決認定系爭土地上設有系爭排水設施，且認系爭土地成立公用地役關係，駁回原告之民事訴訟確定，惟原告主張系爭土地並無公用地役權存在，且所稱系爭土地是否有公用地役權存在，實屬公法上之法律關係，非得由民事法院以裁判予以認定，尚非無據，是系爭土地是否有公用地役權存在，即非明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告提起確認公用地役權不存在之判決除去，是以，原告基於系爭土地所有權人之地位，對被告訴請確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在，其有即受確認判決之法律上利益，核無不合，合先敘明。
(二)次按，公物係指直接供公的目的使用之物，並處於國家或其他行政主體所得支配者而言。公物以有體物為原則，但不以單一物體為限，尚及於設施及場所。公物之成立，有出於法律行為者，亦有出於事實狀態而成立者，私人所有物成為公物之標的，私人仍保有其私法所有權，惟其所有權受有公法之特別約制，產生公法役權，所有人在公物之特定公目的範圍內，必須容忍公物之使用。除法律另有規定外，所有人仍得以買賣或贈與方式讓與之，惟無論原所有權人或受讓人，皆不得為有害公用目的之處置( 李震山 著，行政法導論，修訂4版，第139頁至140頁； 陳敏 著，行政法總論，第5版，第1030頁至1031頁參照)。再按，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例），亦有司法院釋字第400號解釋理由書之意旨可參。另揆諸前揭司法院釋字第400號解釋理由書之意旨所載：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」等語，可知，私人所有之既成道路用地，得因事實之狀態而成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用地役關係或確認公用地役關係成立之行政處分，惟公物利用關係因時效成立，究屬例外清形，且屬於因公益而特別犧牲私人財產上之利益，若毫無限制，對私有財產之保障，有欠周全，故嚴格要求既成道路之成立公用地役關係者，須具備司法院釋字第400號解釋理由書所示之3項要件之嚴格之標準，始符比例原則。
(三)另按「排水集水區域之劃定與核定公告、排水設施管理之維護管理、防洪搶險、安全檢查、設施範圍之使用管理及其他應遵行事項，由中央主管機關訂定排水管理辦法管理之。但農田、市區及事業排水，由目的事業主管機關依其法令管理之。」「本辦法依水利法(以下簡稱本法)第78條之4規定訂定之。」「本辦法所稱排水設施，指為確保排水機能得發揮排洪功效，所興建之水路、滯洪池、抽水站及閘門等建造物。」為水利法第78條之4、排水管理辦法第1條、第2條第2項所明定。依上述規定可知，排水設施係行政機關為達確保排水機能得發揮排洪功效之公目的，所興建提供公用之建造物，自屬公物。是私人土地若有供排水設施使用之事實，該事實狀態是否成立公用地役之關係，雖上述司法院釋字第400號解釋理由書意旨所指成立公用地役關係之3項嚴格要件，係針對私人所有既成道路而設，然為達成公益目的，基於土地之特性(如不增性與不可移動性)，認私有土地可成立公用地役之關係，限制其使用，實有對土地所有權賦予社會拘束義務之性質，其實際運作仍不能違反「過當禁止」之原則，為確保憲法所有權保障之核心，則私人土地供水路等排水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益目的之必要，而由公眾使用，其性質與司法院釋字第400號解釋理由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之性質相似，應可類推適用，是其自仍須具備上述司法院釋字第400號解釋理由書意旨之3項嚴格要件，始得成立公用地役之關係，先此論明。是原告主張：系爭土地遭設置系爭排水設施事實，與既成道路所形成之公用地役權係因公眾長久通行習慣所致，兩者性質迥異，自不得逕以司法院釋字第400號解釋既成道路要件而作為認定系爭土地存有公用地役權之判斷要件云云，尚無足採。
(四)經查，系爭土地係原告於80年12月3日向原土地所有權人沈鞭所購買，先借名登記在其姊陳吳碧霞名下，至87年3月10日以贈與名義登記為原告所有，而原告於98年6月左右至系爭土地觀看現況，始發現有被告管理之排水設施占用系爭土地乙節，業據原告陳述甚明，並有屏東縣系爭土地登記簿影本附於原處分卷(一)可憑。次查，系爭土地在40年左右，其上設有排水設施，當時係由何機關施作，因年代久遠，已無資料可查，當時係由其村裡之人民用手工堆砌石頭成排水設施，50幾年時，被告或屏東縣萬巒鄉公所曾依水流之狀況而去拓寬，60幾年來皆只做排水設施使用，並無土地所有人出面主張權利不讓水流通過，該排水設施於80年間交由被告管理，該區域整個上游排水要經過系爭土地上之水路流至佳佐溪，匯流至佳平溪，再匯至東港溪出海，若系爭土地上之水路被截斷，會造成上游無法排水等情，業據被告陳述明確，為原告所不爭執，核與證人沈文藏(即原告同母異父之兄)供述情節相符，並經本院102年8月16日至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場相片10幀等附於本院卷可稽。是流經系爭土地之水路屬排水管理辦法第2條第2項所定之排水設施，早於原告買受系爭土地之前，長期供該地區排水、排洪公目的之使用，為該地區排水、排洪之目的所必要，原告及其前所有權人均未有阻止之情事，亦堪認定。從而原告主張：系爭排水設施占用系爭土地並非河流排水所必要，此見系爭土地旁側本有河道作為供排水所用便知，本件係因身為行政機關之被告於設置排水設施時，未辦理土地分割及測量，以致興建系爭排水設施時占用原告所有之土地所致，而非民眾習慣或河水流動所為乙節，亦非有據。是系爭土地應已具備前揭司法院釋字第400號解釋理由書所指一、為不特定之公眾排水所必要，而非僅為一時之排水之便利或省時；二、於公眾排水之初，土地所有權人並無阻止之情事；三、經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，被告認定系爭土地已成立公用地役關係，並無不合。如前所述，系爭土地係因供水路等排水設施使用之事實狀態，而成立公用地役關係，至於該事實狀態是否因自然河流所致，或因被告施工時未確實測量地籍施作所致，要非所問。又被告認定系爭土地係因供水路等排水設施使用之事實，而成立公用地役關係，此迭據被告於本院審理中陳明，而系爭排水設施何時、何處應如何維護，為被告之權責範圍，是原告所稱：被告不予維護坐落於系爭土地上之系爭排水設施，顯見被告亦不認為系爭排水設施對於系爭土地存有公用地役權，因而無庸維護云云，仍非可採。
六、綜上所述，原告起訴主張核不足採。從而，系爭土地具有公用地役關係，既堪認定，則原告訴請確認其與被告間關於系爭土地之公用地役權不存在，即無理由，自應判決駁回。另兩造其餘之主張與陳述，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年9月25日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官邱政強
法官李協明法官林勇奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年9月25日
書記官林幸怡