裁判字號：最高法院95年台上字第2408號刑事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二四０八號
上訴人乙○○
號在甲○○
入出境樓在上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十日第二審判決（九十四年度上訴字第三四七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一九三七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○二人（下稱上訴人二人）與 鄭連達 （第一審通緝中）均明知ＭＤＭＡ（N-α-dimethyl-3.4-（methylenedioxy）phenethy-lamine，又命名為3.4-methylenedioxymetham-phetamine）係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告管制物品項及其數額甲項第四款之管制進出口物品。緣鄭連達先於民國九十三年十一月下旬，在台北縣板橋市林家花園，將門號為0000000000號之ＮＯＫＩＡ行動電話一支交付予上訴人甲○○，並交代甲○○如夾帶毒品之行李順利通關進入台灣地區，則以上開行動電話與車手聯絡相約取貨，鄭連達因而與甲○○就共同運輸、走私第二級毒品ＭＤＭＡ進入台灣地區，有犯意聯絡。鄭連達旋於九十三年十一月二十五日搭機前往大陸地區安排相關事宜，嗣於九十三年十二月五日與上訴人乙○○聯繫，約定由鄭連達墊付乙○○至大陸地區之機票費用及代訂機票，乙○○負責自大陸運送第二級毒品ＭＤＭＡ進入台灣，二人就共同運輸、走私第二級毒品，有犯意聯絡。而後，於同年十二月八日，鄭連達與乙○○聯繫，請乙○○於當日至台北市台北車站東站國光號往中正機場之乘車處，並委由某不知情之不詳年籍成年人，交付機票予乙○○，乙○○隨即於當日搭機前往大陸地區。其二人又於同年十二月十日十六時三十分許，在大陸地區廣州省深圳皇崗口岸相見，鄭連達將藏放有第二級毒品ＭＤＭＡ藥錠二十一包之行李箱一個（ＭＤＭＡ之包裝方式係以塑膠夾鏈帶分裝成二十一包後，再分別放入五個手提包內，手提包內塞入草紙後，再將五個手提包裝入一個行李箱內，ＭＤＭＡ總淨重一一三二點二二公克，包裝之塑膠夾鏈袋二十一個共重四九點二公克）交予乙○○，並交代乙○○將該行李箱攜帶入關進入台灣地區後，撥打0000000000號行動電話予甲○○，聯絡其至台北縣板橋火車站接貨，乙○○應允之，並將上開行李箱作為自己之托運行李，於同日十九時三十分許，自香港搭乘港龍航空公司ＫＡ四八二班次班機飛來台灣地區，於同日二十二時許抵達桃園中正國際機場，將上開管制進出口之第二級毒品ＭＤＭＡ私運入境，上開行李箱經過海關Ｘ光機檢查時，發現內容物為顆粒狀，情狀有異而掛牌注檢，而後將該行李送至行李運轉盤監看，嗣乙○○領取該行李，隨即內政部警政署航空警察局刑警隊警員 徐順利 攔下，帶至申報檢查檯再以Ｘ光機掃瞄，發覺行李箱內有數包顆粒狀物品，而將上開行李箱打開後當場查獲，並扣得如原判決附表編號一至五所示之物。其間，鄭連達另於同日十九時至二十時許，撥打0000000000號行動電話予甲○○，交代甲○○當日晚上會有人撥打此行動電話號碼與之聯絡接貨事宜，後又於同日二十二時許，以約每十分鐘一次之頻率，數次撥打0000000000號行動電話予甲○○，詢問是否有人撥打此行動電話與之聯絡，並留下乙000000000000號之行動電話號碼予甲○○，且交代以上開行動電話號碼與乙○○聯絡接貨事宜，甲○○遂依鄭連達指示，於當日二十二時十分三十八秒至翌日零時三十分二十八秒，以0000000000號手機（門號登記為 陳正彬 所有），撥打0000000000號行動電話，前後五通電話，與乙○○聯絡拿取上開藏放有毒品ＭＤＭＡ之行李箱，乙○○即配合內政部警政署航空警察局警員，以便逮捕甲○○，佯裝上開行李箱業已順利出關，並相約在台北縣板橋火車站交貨，嗣內政部警政署航空警察局帶同乙○○前往台北縣板橋火車站途中，甲○○更改交貨地點為台北縣板橋市林家花園門口。內政部警政署航空警察局帶同乙○○於翌日（即十一日）凌晨零時二十五分許抵達林家花園門口，甲○○現身於林家花園附近之便利商店門口，乙○○遂撥打0000000000號行動電話，甲○○隨即接聽，在旁埋伏之警員見狀，乃上前逮捕甲○○，並再次以乙○○之上開行動電話撥打甲000000000000號行動電話，確認有接通而查獲甲○○，且於甲○○攜帶之手提包內扣得如原判決附表編號六至十一所示之物等情，因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人二人共同運輸第二級毒品之罪刑，固非無見。
惟查：㈠依原判決上揭事實之認定，乙○○係受鄭連達指示，自大陸地區挾帶上揭ＭＤＭＡ毒品，走私運輸入境後，於桃園中正國際機場（下稱中正機場）為警察查獲，嗣後為配合警員辦案，佯裝欲交付上揭毒品貨品予甲○○，而以行動電話與甲○○約定在上揭地點見面，因而由警察查獲甲○○等情，則顯見甲○○係尚未及參與走私及運輸毒品之實施行為即為警察查獲，原判決於理由欄未敍明所依憑之證據，遽認甲○○已有參與實施走私及運輸上揭毒品之分擔行為，自有未合。㈡按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第一０九號解釋）。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（本院七十七年台上字第二一三五號判例意旨參照）。倘如原判決事實所為認定，甲○○與鄭連達就走私、運輸上揭毒品進入台灣地區有共同謀議，甲○○並允以行動電話與車手（即擔任走私、運輸上揭毒品運輸工具之人）聯繫取貨事宜，鄭連達再邀乙○○擔任車手，實施自大陸地區走私、運輸上揭毒品進入台灣地區之行為，則甲○○與乙○○間因有間接之犯意聯絡，自無礙於共同正犯之成立。原判決認甲○○、乙○○僅分別與鄭連達間有犯意聯絡及行為分擔，而應成立共同正犯，但其彼此間不成立共同正犯關係，其法律見解，不無違誤。㈢甲○○是否以自己犯罪之意思，而與鄭連達共同謀議自大陸地區走私及運輸上揭毒品進入台灣地區？依憑何項事證得以認定甲○○係以自己犯罪之意思而與鄭連達有上揭謀議？此攸關甲○○有無被訴共同走私及運輸上揭毒品犯行之事實，原審未予詳查究明，並敍明其依憑之證據；又對於乙○○於原審請求調閱其入境中正機場後受錄影之錄影帶資料，以查明事實虛實之聲請，既未依其聲請為該證據調查，又漏未敍明其理由，遽為判決，此均有查證未盡及理由尚欠完備之違誤。以上或為上訴人二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十六日
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