裁判字號：最高法院95年台上字第2357號刑事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：違反證券交易法等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二三五七號
上訴人甲○○
號3樓乙○○丙○○
12號號8樓上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年七月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第五三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六九一八號，八十九年度偵緝字第六九七號、第六八○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○與甲○○（業經判刑確定）均明知對不特定人公開招募及發行有價證券，非經主管機關核准，不得為之。竟於民國八十八年十二月二日簽訂募股協議書，共同謀議由乙○○、丙○○未經主管機關許可，為尚在發起階段之天勝科技股份有限公司（下稱天勝公司，甲○○為該公司之發起人）募集新台幣（下同）三千五百萬元資金，以成立天勝公司。彼三人為能達成募集股份之目的，由乙○○徵得甲○○同意其出任天勝公司之發起人，並徵得該公司另一發起人 游承曉 之同意，由乙○○印製以甲○○、乙○○、游承曉為股東發起人名義之天勝公司入股憑證多張（其上記載認股股東姓名、認購股數、每股金額及面值等項，係屬新股認購權利證書），並以廣告招攬不知情之 曹登贊 、戊○○、 吳介民 等人，公開對外向丁○○等不特定人販售招募並發行交付天勝公司之入股憑證。乙○○、丙○○為能以每張入股憑證（每千股面值一萬元）三萬元之價格募集資金，竟由乙○○製作「天勝公司二千年股東大會無償配股五百股以上」、「預計上市策略二千年在香港上市」、「ＥＰＳ（本益比）８．３２」、「二○○二年在中國大陸上市ＥＰＳ８．２６」、「輔導券商有大華證券及富邦證券、認證銀行有聯邦銀行」等內容虛偽不實之文宣資科，利用不知情之吳介民等人對外散發，致曹登贊、戊○○及其他不特定之投資人分別誤信，而以每張三萬元之價格購入上開入股憑證；嗣乙○○將其所募集之資金其中九十一萬零三百九十五元匯予甲○○等情。因而維持第一審依牽連犯關係從一重論處乙○○、丙○○共同違反有價證券之募集，不得有虛偽之行為之規定罪刑之判決，而駁回乙○○、丙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人等與甲○○共同未經主管機關許可，由乙○○印製天勝公司之入股憑證多張，交由不知情之曹登贊等人，公開對外向丁○○等不特定人販售招募並發行交付上述入股憑證等情，認上訴人等違反修正前證券交易法第二十二條第一項關於「有價證券之募集及發行，非經主管機關核准，不得為之」之規定，而論以同法第一百七十五條之罪。惟其事實欄僅籠統記載上訴人等招攬不知情之曹登贊等人，公開對外向丁○○等不特定人販售招募並發行交付天勝公司之入股憑證云云。對於彼等究竟曾向何人招募發行上述入股憑證，暨其等所募集股份之具體數量暨資金共計若干？並未於事實欄內詳加認定記載明白，尚嫌疏漏。又卷查原審九十二年七月十四日訊問筆錄，並無乙○○陳稱「未來三年預估損益表是天勝公司所有，但不是定案的版本」之記載（按該陳述係甲○○所為，見原審卷第一七六頁）。原判決於理由內謂乙○○於原審同日調查中曾作上開供述，而採為不利於上訴人等之認定（見原判決第十一頁倒數第九行至倒數第七行），亦與卷內資料內容不符，併有可議。㈡、原判決認定上訴人等與甲○○係徵得「天勝公司另一發起人游承曉」之同意後，始由乙○○印製以渠三人（指甲○○、乙○○、游承曉三人）為股東發起人名義之天勝公司入股憑證多張，交由不知情之曹登贊等人公開對外販售招募資金。並於理由內說明：游承曉於第一審所稱當時伊向甲○○說不可以這樣做，伊亦未同意（指招募及發行天勝公司入股憑證之事）等語，無非在迴避其列為該入股憑證之股東發起人所引發之責任問題，亦不足採信云云（見原判決第七頁倒數第九行至倒數第六行）。果爾，則游承曉有無參與共犯本件違反證券交易法之犯行（指同法第一百七十五條部分）？即非全無疑竇。原審對此項疑點並未一併根究調查明白，僅於事實欄內以括弧籠統註記「按不知未經主管機關許可」等字（見原判決第三頁第二行），復未具體說明其括弧內所謂「按不知未經主管機關許可」之含意為何，暨其憑以為該項註記之根據及理由，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、原判決採用上訴人等與甲○○所簽訂之「募股協議書」一份，作為彼三人共謀犯證券交易法第一百七十五條之罪之證據。惟卷查該「募股協議書」之乙方（即天勝公司籌備處）除經甲○○簽名外，另有 周育德 、 韋雅湘 二人之簽名（見台南縣調查站卷第九頁）。而周育德、韋雅湘二人於偵查中亦均坦陳係天勝公司之發起人，並有在上述「募股協議書」上簽名之事實；韋雅湘甚至陳稱「（知道法律規定未經主管機關許可，不可對外募集股份？）大概知道……」等語（見八十九年度偵字第六九一八號偵查卷第一二二頁至第一二四頁）。則周、韋二人究竟有無與上訴人等共同謀議本件違法募集天勝公司股份之犯行？似值探究。究竟周、韋二人是否均知悉非經主管機關核准，不得擅自募集或發行天勝公司之入股憑證？若是，其等何以仍與甲○○及上訴人等共同簽署上述募股協議書，授權上訴人等募集天勝公司之股金？其原因何在？此與上訴人等是否與甲○○及周、韋等人共同犯罪有關，原審對此未一併加以審究明白，亦嫌調查未盡。又原判決事實二內認定上訴人等係以每張天勝公司入股憑證「三萬元」之價格，發行交付予不特定之投資人，嗣將其所募集之資金中之九十一萬零三百九十五元匯予甲○○等情。惟查上訴人等既係以每張天勝公司入股憑證「三萬元」整數之價格發行交付予投資人，何以事後竟匯交具有零數之「九十一萬零三百九十五元」予甲○○？似有疑竇。原判決未一併加以闡述釐清明白，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人乙○○、丙○○部分有撤銷發回之原因。至原判決關於上訴人等不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應一併發回。
貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○被訴違反證券交易法案件，原審係依證券交易法第一百七十五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，其上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月八日
Ａ