裁判字號：最高法院103年台上字第1349號民事判決
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事判決一○三年度台上字第一三四九號上訴人晶鼎股份有限公司法定代理人 郭旭光
劉俊良 訴訟代理人 葉君華 律師
孔繁琦 律師上訴人 蘇啟明
蘇哲弘 共同訴訟代理人 李逸文 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年二月十八日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人蘇哲弘之上訴，及駁回上訴人蘇啟明對上訴人晶鼎股份有限公司在第一審之訴，與駁回上訴人晶鼎股份有限公司其餘上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人蘇哲弘其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人蘇哲弘其他上訴部分，由上訴人蘇哲弘負擔。
理由本件上訴人蘇啟明、蘇哲弘主張：第一審共同被告 陳家樺 自民國八十八年九月一日起至九十四年七月三十一日止，任上訴人晶鼎股份有限公司（下稱晶鼎公司）理財業務部經理兼營業員。其於九十三年二月間向蘇哲弘表示晶鼎公司研發套利交易程式，獲利穩定，招攬其至晶鼎公司開戶。蘇哲弘遂於同年二月二十六日在晶鼎公司開立期貨投資帳號，並將保證金匯入國泰世華商業銀行安和分行（下稱國泰世華安和分行）「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號之國內交易帳戶中，計匯入新台幣（下同）一千五百萬元，嗣操作發生虧損。陳家樺自行製作交易明細，謊稱交易持續有獲利，以晶鼎公司帳單用紙列印、或逕以他人之帳單，將每日財務部門提供之買賣報告書、月對帳單抽換寄予蘇哲弘，迄至九十四年十月下旬始被發覺。另陳家樺於九十三年十一月間至蘇啟明辦公室遊說投資內容後留下開戶文件，嗣蘇啟明委由訴外人 卓越 持至晶鼎公司交付陳家樺；陳家樺遂將00000000000號帳戶告知蘇啟明，使蘇啟明誤為自己之帳戶，而先後共匯款六千萬元至該帳戶。因該帳戶實際係陳家樺冒用 陳怡 秀名義設立，故蘇啟明所匯入該帳戶之資金全數遭陳家樺挪用以填補其他客戶出金。陳家樺自行製作買賣報告書、月對帳單，以晶鼎公司帳單用紙列印後寄予蘇啟明，迄至九十四年十月二十四日止，扣除蘇哲弘已領回之二百五十八萬三千九百九十五元，蘇哲弘尚受有一千二百四十一萬六千零五元之損害。蘇啟明則受有六千萬元之損害等情。蘇哲弘依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項、及於原審追加依第一百七十九條規定，蘇啟明依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項、第一百七十九條規定，求為命晶鼎公司、陳家樺連帶給付蘇哲弘一千二百四十一萬六千零五元，連帶給付蘇啟明六千萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決（蘇哲弘、蘇啟明請求陳家樺給付部分，經判決其敗訴，未據聲明不服）。
上訴人晶鼎公司則以：對造委由陳家樺代客操作，發生盈虧本屬正常情事，違法代客操作係陳家樺個人之犯罪行為，與執行職務無關。伊無須依民法第一百八十八條負僱用人賠償責任。蘇啟明匯款之帳號00000000000號帳戶為 陳怡秀 所有之期貨交易保證金專戶，並非伊所有，故受有不當得利之人應為對該帳戶有實質控制力之陳家樺或陳怡秀等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人蘇哲弘敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，廢棄第一審判決命晶鼎公司與陳家樺「連帶」給付蘇啟明六千萬元本息部分，駁回蘇啟明此部分對晶鼎公司在第一審之訴，並駁回晶鼎公司其餘上訴，無非以：蘇哲弘主張之上開事實，有開戶文件、入出金資料分析表、成交歷史資料報表在卷可據。開戶申請書上，其代理人固記載為卓越，惟陳家樺稱，蘇哲弘授權伊決定下單口數及金額，成交後須以電話向蘇哲弘陳報，約定利潤分享，因伊為營業員不可代客操作，故代理人不能填自己之名，是以，蘇哲弘之申請書上將卓越列為代理人，係規避不可代客操作之規定，縱有刑責，亦不礙蘇哲弘委由陳家樺代客操作，此亦可從陳家樺於九十四年七月二十八日自晶鼎公司離職後，蘇哲弘於九十四年八月三十日即變更代理人為陳家樺，有開戶文件內容更改申請書附卷可證，且經證人即金鼎公司承辦人 陳秀英 以電話確認變更之情。可見，蘇哲弘自開戶後即約定由陳家樺代為國內、外期貨交易，因礙於法規之限制，而將卓越列為代理人，開戶後蘇哲弘指示陳家樺下單、及要求成交回報，陳家樺離職後更改陳家樺為代理人，足證蘇哲弘確有委託陳家樺代客操作。按期貨商之業務員不得與期貨交易人約定分享利益或共同承擔損失；不得利用期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易，期貨交易法第六十三條第三、四款定有明文。陳家樺為營業員，明知此規定，乃違反規定，與蘇哲弘約定以其帳戶代為操作，及利潤分享。且依陳家樺於第一審稱：一開始是照蘇哲弘指示做套利，後來才改依單邊交易，有一次解掉單邊交易，另一邊沒成交，致發生虧損，為了彌補虧損就改為單邊交易，但一直沒有補平，發生虧損後才寄假帳單；蘇哲弘的金額是代為操作時虧損，虧損後保證金不足就變成零等語。足見陳家樺利用其為晶鼎公司業務員之機會，遊說蘇哲弘加入自行推出之富者恆富策略投資計劃（下稱富者恆富計劃），因蘇哲弘同意陳家樺代操作之協力行為，助長陳家樺利用下單之機會，違反蘇哲弘指示從事單邊交易，並製作假帳單掩飾虧損等手法遂行詐財之犯罪風險，陳家樺對蘇哲弘之侵權行為，自屬個人犯罪行為。尚難認屬執行職務之行為。則蘇哲弘主張晶鼎公司應依民法第一百八十八條第一項規定負連帶損害賠償責任云云，尚無足採。其次，蘇哲弘主張，陳家樺以不實之投資計劃詐騙伊，下單行為不生效力，乃於一○○年十一月十八日以民事準備狀㈠終止與晶鼎公司間之期貨交易受託契約，晶鼎公司應依民法第一百七十九條規定返還一千二百四十一萬六千零五元云云。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。蘇哲弘於九十三年二月二十六日開戶，並於九十三年三月十六日、六月十八日分別入金一千萬元、五百萬元，有開戶申請書及入出金資料分析表可查，則蘇哲弘之入金是基於與晶鼎公司間之期貨交易契約，自非無法律上原因。縱於一○○年十一月十八日終止期貨交易契約，惟其帳戶於終止前之九十四年六月間之淨值已為零元，亦有期貨交易人月對帳單可憑，虧損係因蘇哲弘同意陳家樺代為操作，陳家樺從事單邊交易所致，並非終止後，因晶鼎公司之原因受有損害，而晶鼎公司受有利益，是其主張與民法第一百七十九條之要件不合，故其追加依民法第一百七十九條之規定請求晶鼎公司返還一千二百四十一萬六千零五元，自不應准許。再依期貨商負責人及業務員管理規則第七條第二項、中華民國期貨業商業同業公會所制定「期貨業業務員登錄作業須知」第二條第一項第二、五款之規定，從事受託買賣及開戶之人員不得為同一人，基此，期貨經紀商辦理「受託買賣」之業務員除須為專任人員外，並不得兼任開戶業務，而陳家樺為晶鼎公司之業務員，依上規定，即不得為蘇啟明辦理開戶。又依晶鼎公司內部之職掌資料顯示，開戶係由行政管理部負責，陳家樺非屬行政管理部，自無開戶之權限。則晶鼎公司主張陳家樺至蘇啟明之辦公室辦理開戶手續，非執行職務行為，尚屬可採。查蘇啟明經陳家樺之遊說而參加富者恆富計劃第三、四代，而富者恆富計劃為代客操作方案，該計劃書並無晶鼎公司之名稱，為陳家樺擅自所推出，而蘇啟明亦委託陳家樺代為操作，事後並分別匯款七十五萬四千元、九萬二千元予陳家樺以分享利潤等情，亦經陳家樺 陳明 在卷，並有刑事判決可參，則蘇啟明辯稱富者恆富計劃是電腦程式之投資軟體，未委託陳家樺代為操作，匯款二次是陳家樺要求吃紅云云，並非可採。而陳家樺明知依上開規定，業務員不得代為操作，卻私下推銷富者恆富計劃，並與蘇啟明約定代為操作及利潤分享，自屬其個人行為，而陳家樺是利用陳怡秀之帳戶進行交易，晶鼎公司亦無從監督，則晶鼎公司主張陳家樺私下與蘇啟明成立代客操作之行為，非屬執行職務之行為，尚可採信。據上，陳家樺並無為客戶辦理開戶手續或至晶鼎公司以外之處所為客戶辦理開戶手續及代客操作之權限，其擅自為上開行為，再乘機挪用蘇啟明之資金，實與執行職務無關，應為其個人之犯罪行為，蘇啟明請求晶鼎公司依民法第一百八十八條第一項規定與陳家樺負連帶侵權責任，並無理由。再者，蘇啟明主張，其陸續匯款六千萬元至國泰世華安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號帳戶，晶鼎公司受領六千萬元即無法律上原因，受有對國泰世華銀行六千萬元債權之利益部分等語，雖為晶鼎公司所否認。惟查蘇啟明匯入上開帳戶內之款項，均為晶鼎公司依客戶保證金專戶存款契約對國泰世華安和分行之債權，然蘇啟明與晶鼎公司間並未成立期貨經紀契約，則蘇啟明主張因誤認與晶鼎公司間有期貨經紀契約而陸續匯款共六千萬元至上述客戶保證金專戶，晶鼎公司受領蘇啟明六千萬元之匯款，即無法律上原因而受有對國泰世華安和分行主張六千萬元債權之利益，致蘇啟明受有損害，其依民法第一百七十九條規定請求晶鼎公司返還六千萬元，應有理由。晶鼎公司與陳家樺二人分別基於不同原因對蘇啟明各負全部給付之義務，性質應為不真正連帶債務，其中如有任何一人為給付時，其他人即免為給付。綜上，蘇哲弘依民法第一百八十八第一項、追加依第一百七十九條之規定，請求晶鼎公司給付一千二百四十一萬六千零五元及自九十五年二月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，不應准許。蘇啟明依民法第一百七十九條之規定請求晶鼎公司給付六千萬元及自九十五年二月二十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許等詞，為其判斷基礎。關於廢棄發回部分（蘇哲弘、蘇啟明依民法第一百八十八條請求晶鼎公司給付部分，及蘇啟明依民法第一百七十九條請求晶鼎公司給付部分）：
按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，縱濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。查陳家樺自八十八年九月一日起至九十四年七月三十一日為晶鼎公司業務部業務經理兼營業員，為晶鼎公司受僱人，不得為投資戶從事代客操作期貨之交易，乃原審所認定之事實。查蘇哲弘、蘇啟明主張之上開事實，業經陳家樺於第一審提出民事答辯狀坦承：「…為了要拉業績，在九十三年二月向原告蘇哲弘表示，金鼎期貨研發出一程式交易模組，獲利很穩定，望蘇哲弘可以來公司開戶…一開始前幾個月還好，但後來發生了虧損，為了不讓蘇哲弘知道，所以把公司內部真的帳單抽掉，自己用公司帳單用紙，自己編數字印假對帳單表示操作有獲利，再放到財務部一起讓公司寄去，同時自己編印報表向蘇哲弘說明獲利狀況。這段期間操作發生虧損和帳單的事情，總經理和副總經理都知道……、」「…蘇啟明來金鼎開戶時，給他事實上屬於陳怡秀的帳戶第0000000號帳戶，蘇啟明以為第0000000號帳戶是他自己的帳戶，而匯款進去，前後共計六○○○萬元……我就利用該資金操作，或者將該資金挪作其他客戶出金之用。…用金鼎公司的帳單用紙，然後將假帳單給原告…發生虧損和帳單的事，總經理和副總經理都知道…」等語（見一審卷第一宗，第一六四、一六三頁）。堪信為真。依此情形，晶鼎公司僱用之營業員陳家樺，利用任職晶鼎公司營業員之機會，邀蘇哲弘、蘇啟明至晶鼎公司開戶，由蘇哲弘匯款於晶鼎公司客戶保證金專戶，蘇啟明依陳家樺指示，匯款至陳家樺使用之陳怡秀人頭帳戶，陳家樺則在晶鼎公司之場地代客操作期貨，並以晶鼎公司名義製作不實帳單寄予蘇哲弘、蘇啟明。依上說明，陳家樺之行為，是否非屬利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，屬執行職務之範圍，尚非無斟酌之餘地。原審徒以陳家樺違法代客操作期貨，乃個人犯罪行為，即認與執行晶鼎公司之職務無關，進而為不利於蘇啟明、蘇哲弘之認定，自有可議。蘇啟明、蘇哲弘上訴論旨，指摘原判決上開部分不當，求予廢棄，非無理由。次按期貨交易法第七十條規定「期貨商應於主管機關指定之機構開設客戶保證金專戶，存放期貨交易人之交易保證金或權利金，並與自有資產分離存放。前項期貨商或指定機構之債權人，非依本法規定，不得對客戶保證金專戶之款項請求扣押或行使其他權利」。第七十一條規定「期貨商除有下列情形之一者外，不得自客戶保證金專戶內提取款項：一依期貨交易人之指示交付賸餘保證金、權利金。二為期貨交易人支付必須支付之保證金、權利金或清算差額。三為期貨交易人支付期貨經紀商之佣金、利息或其他手續費。四經主管機關核准者」。晶鼎公司係經營期貨經紀業務，應開設客戶保證金專戶，存放期貨交易人之交易保證金或權利金，與自有資產分離存放，須依期貨交易人之指示、或為期貨交易人支付必須支付之保證金、權利金或清算差額，或支付佣金、利息手續費，否則不得自其客戶保證金專戶提取款項，亦即晶鼎公司不得就客戶保證金專戶內款項任意提領、動支。查蘇啟明依陳家樺所交付之陳怡秀期貨交易帳戶，而陸續匯款至晶鼎公司之客戶保證金專戶，為原審所認定之事實，依上規定，晶鼎公司對客戶保證金專戶，並不得任意提領動支，原判決遽謂晶鼎公司得對國泰世華安和分行主張六千萬元債權，進而推論晶鼎公司享有利益，非無可議。晶鼎公司指摘原判決上開部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回蘇哲弘其他上訴部分（蘇哲弘於原審追加依不當得利請求晶鼎公司給付部分）：
原審前揭理由，駁回蘇哲弘追加依不當得利之法律關係請求晶鼎公司給付一千二百四十一萬六千零五元本息部分，經核於法並無違誤。蘇哲弘上訴論旨，指摘原判決上開部分不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件蘇哲弘上訴為一部有理由，一部為無理由，蘇啟明及晶鼎公司上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○三年七月三日
最高法院民事第三庭
審判長法官許澍林
法官葉勝利法官黃義豐法官袁靜文法官鄭雅萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月十四日
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