裁判字號：最高法院103年台上字第2278號刑事判決
裁判日期：民國103年07月03日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二二七八號上訴人 胡文敏 選任辯護人 李衍志 律師上訴人 賴煥鏞 選任辯護人 張蓁騏 律師
黃豐欽 律師上訴人 朱俊雄 上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十二月二十五日第二審更審判決（一０二年度重上更㈢字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一一九一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人胡文敏、賴煥鏞、朱俊雄（下稱上訴人等三人）有原判決事實欄（下稱事實欄）二所載基於佯裝購買第二級毒品甲基安非他命，而乘機強盜並持有之犯意，共同結夥持無證據證明具有殺傷力之長、短槍，抵住被害人葉○仁、陳○宏、陳○謀（下稱陳○謀等三人），並取走陳○謀及陳○宏攜帶之行動電話，而共同以此強暴方法，致使陳○謀等三人不能抗拒，強取甲基安非他命（重約1公斤）而持有之犯行事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人等三人以犯結夥強盜罪（一行為同時另犯民國98年5月20日修正前毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪）；賴煥鏞並為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；依序各處有期徒刑十二年、十二年及十一年。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之心證理由。
二、關於得上訴第三審之結夥強盜部分，上訴人等三人之上訴意旨分述如下：
㈠胡文敏上訴意旨略稱：
⒈證人陳○謀於警詢中係以強盜案被害人及毒品案犯罪嫌疑人
受訊，警員未依法全程連續錄音或錄影，乃原審未查，誤陳○謀係以被害人、證人應詢，而認其警詢筆錄有證據能力，有判決理由不備及與證據矛盾、調查職責未盡之違法。
⒉警員於胡文敏如廁後，就胡文敏答以「對」、「嗯」、「對
啦」等被動回應，逕自在警詢筆錄中記載：因為我朋友賴煥鏞目前經濟狀況不好看我有無賺錢的機會，因我知道朋友（土豆）有辦法拿到整粒的安非他命，所以才會想先由此處暫時挪用，於是才有此案發生，當日我們確實有拿到1公斤之甲基安非他命返回雲林等詞，顯與胡文敏上開警詢中之實際陳述不符，足以影響胡文敏警詢中陳述之憑信性，原判決就上開胡文敏之陳述與警詢筆錄記載不符，何以足認胡文敏陳述具任意性，及何以未採納警詢筆錄記載等，均未說明其理由，逕憑原審更二審就胡文敏警詢筆錄之勘驗筆錄，即認胡文敏警詢中陳述具任意性，並採為判決之基礎，有判決不備理由、違反證據法則之違法。
⒊依原判決理由貳、一之㈡之說明，顯係認陳○謀係接獲證人
葉○仁之聯絡，交待胡文敏欲購買毒品事宜，而前往葉○仁位於高雄市○○區○○○路○○○號8樓之一租屋處（下稱葉○仁租屋處）交易；然依其理由貳、一之㈣援引之證據，似又認陳○謀前往葉○仁租屋處前，並不知胡文敏欲購買毒品，係在葉○仁租屋處與胡文敏聊天後始知悉。又，依原判決援為部分證據之共同正犯朱俊雄警詢筆錄，似已認胡文敏與朱俊雄抵葉○仁租屋處時，在場等候者有葉○仁及其二位友人；然原判決理由嗣卻又認僅有陳○謀與葉○仁二人等候。原判決就此，有判決理由矛盾之違誤。另對於葉○仁與陳○謀外出後究直接攜回毒品，或曾返回葉○仁住處，再外出取毒品？陳○謀取得毒品之過程，究有無在途中與鄭○德聯絡，或有無或是否一次取回毒品等節，原判決亦有認定事實與理由不符之矛盾。
⒋關於陳○謀與葉○仁就其二人遭胡文敏等人強盜脫困後，有
無當場洽商賠償綽號「豬仔」鄭○德之損失，陳○謀警詢中陳述，與葉○仁之陳述互有矛盾，可見其二人警詢筆錄均有瑕疵，且陳○謀之指訴更係渲染與誇大之詞。原判決對於陳○謀與葉○仁二人警詢筆錄不符部分，未依胡文敏之請求予以究明，亦未說明其取捨之理由，復誤其二人所述大致相符，難謂無判決理由不備及與證據矛盾，兼有調查職責未盡之違誤。再，原判決理由既引據葉○仁警詢中陳述，顯已認定陳○謀等三人於胡文敏離開後，即分道揚鑣，未如陳○謀所言返回葉○仁租屋處商討賠償事宜，惟又以此認葉○仁於審理中之陳述，有所顧忌等語，自違反經驗及論理法則。另，葉○仁於原審審理中就胡文敏離開後，其如何前往陳○謀家中謀商後續，先後陳述不一，則其關於不利於胡文敏之證述，究係出於真意或刻意捏造，其憑信性如何？復有與陳○謀勾串之嫌？原審均未審究，亦有調查職責未盡、理由欠備之違誤。
⒌原判決固認定葉○仁駕駛小客車搭載陳○謀外出，於96年3
月7日16時45分23秒至同日17時19分25秒間，由陳○謀數次與鄭○德聯繫有關交付1公斤甲基安非他命等事實，然依卷附資料，顯示葉○仁曾於96年3月7日16時46分29秒，在其租屋處撥打電話與胡文敏，則葉○仁何以得於陳○謀與鄭○德通話之際，幾乎於同時間亦與胡文敏通話？再葉○仁既在其租屋處撥打電話與胡文敏，亦見胡文敏已離開葉○仁租屋處，又何以得於同日17時19分25秒後某時行搶？是原判決理由有彼此矛盾、與卷內證據不符之違法。
⒍證人陳○宏與胡文敏素昧平生，而其於原審更二審審理中證
述時，態度理性平和，亦與陳○謀、葉○仁無任何仇隙。詎原審未綜合全案卷證，整體觀察與判斷，逕以陳○宏之證言係為迴護胡文敏之詞，而未予採納，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒎本件並未扣得1公斤甲基安非他命及槍枝，且陳○謀、葉○
仁因本件涉犯販賣甲基安非他命罪嫌，亦經台灣高雄地方法院檢察署為不起訴處分，再經台灣高等法院高雄分院檢察署駁回再議確定。是原審未詳加查明，逕憑臆測及推論，作為不利於胡文敏之認定，有採證違背證據法則之違誤云云。
㈡賴煥鏞除與胡文敏上訴意旨⒎相同者外，其餘略稱：
⒈證人葉○仁就其與陳○謀，究有無遭上訴人等三人持槍枝脅
迫、以膠帶捆綁雙手，致使不能抗拒，而被強取甲基安非他命乙事，於警詢中之陳述，與其審理中所述不符，況葉○仁於原審更三審中亦稱其警詢筆錄，係受陳○謀之干擾等語。乃原判決就葉○仁於警詢中陳述，何以具有較可信之特別情況，並未有令人信服之理由，即逕認有證據能力，並採為不利於賴煥鏞之依據，自違背證據法則。
⒉共同正犯胡文敏、朱俊雄於警詢中之自白，縱具任意性，然
就賴煥鏞而言，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，除符合刑事訴訟法所定傳聞例外之規定外，並無證據能力。乃原判決對於胡文敏、朱俊雄二人警詢筆錄，就涉及賴煥鏞犯罪事實部分，未說明具有證據能力之理由，逕作為賴煥鏞有罪認定之依據，亦有採證違反證據法則之違法。
⒊本件案發現場並無1公斤甲基安非他命，陳○謀亦未販賣該
甲基安非他命予賴煥鏞與胡文敏、朱俊雄，自不可能有強盜該甲基安非他命之事。又，縱證人鄭○德確提供甲基安非他命予陳○謀，以轉售賴煥鏞與胡文敏、朱俊雄，然本件交易過程，陳○謀迭要求胡文敏先交付現金，再由其持以換取甲基安非他命，顯不合常理，由此，亟可能係陳○謀因欲私吞鄭○德交付之1公斤甲基安非他命，而為栽贓行為。原審就此有利於賴煥鏞之事項，未說明不予採納之理由，有判決不備理由及違背證據法則云云。
㈢朱俊雄除與胡文敏上訴意旨⒈⒉⒌⒍⒎相同者外，其餘略稱：
⒈賴煥鏞於警詢中之陳述，係就警員所設計之詢問內容回答，
而非警員以「場景」或「話引」，喚起賴煥鏞之記憶，亦非令賴煥鏞針對事實詳加陳述，是賴煥鏞於警詢中之自白不具任意性。又證人葉○仁於審理中已表示，其警詢筆錄係受陳○謀之指示，自亦非出於自由意志所為。乃原判決逕認賴煥鏞、葉○仁警詢中之陳述，均有證據能力，並採為判決之基礎，自違反證據法則。
⒉證人即警員 蔡奇良 並非胡文敏、賴煥鏞二人羈押案件之承辦
人，竟於審理中證稱：其曾向胡文敏表示如案件釐清，其得以犯後態度良好為由，向檢察官請求交保等語，要非適法。又原判決以朱俊雄不可能因胡文敏、賴煥鏞二人要其配合，即供承於己不利之陳述，而不採納朱俊雄此部分之辯解。然朱俊雄經警拘提到案時，胡文敏、賴煥鏞二人已在羈押禁見中，何以胡文敏得以與朱俊雄通聯並告知配合之事，殊有疑義。
⒊陳○謀使用之0000000000號行動電話，於案發當日下午17時
37分54秒至同日20時53分43秒間，處於關機狀態，然若確係朱俊雄取走該行動電話，並無關機之必要，陳○謀已有隱匿行動電話關機之事實。且陳○謀另0000000000號行動電話，於案發當日下午21時24分49秒、21時27分54秒、21時32分27秒之基地台位置，由高雄市○○區○○○街○○○號00樓，○○○區○○○路○○號00樓、再轉到同市○○區○○○路○○○號12樓，而0000000000號行動電話基地台位置，於同日21時30分18秒則出現在同市○○區○○○路○○號12樓頂，除與證人李○雯所述拾獲情形不符，亦見陳○謀之行動電話遭拾獲後，猶四處遊走，是陳○謀已有刻意虛構犯罪事實之情。再，陳○謀與蔡奇良雖於偵查中一致供承彼此不認識，但此與葉○仁於原審更二審證言不符，且佐以蔡奇良未對陳○謀採集尿液檢驗有無施用毒品，更於審理中表示陳○謀於本案偵查期間，曾向其借貸，益證陳○謀所為指述之憑信性極低。否則亦焉有於所涉販賣罪嫌，經不起訴處分後，即避不見面之理。乃原審對於上開有利於朱俊雄之事項，未予調查，亦未說明不予採納之理由，有調查職責未盡及判決理由欠備之違誤云云。
三、惟查：㈠原判決就上訴人等三人抗辯其等警詢中之陳述，非出於任意
性，併主張彼此間就涉及本人以外之陳述，以及陳○謀、葉順仁於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等，已敘明：⒈綜合原審更二審勘驗胡文敏、賴煥鏞警詢錄音結果，並無警員對胡文敏施以強暴、脅迫之情形，且於警詢過程，胡文敏初始否認取走陳○謀之1公斤甲基安非他命，迨經警質疑其陳述矛盾時，雖承認有取走該甲基安非他命，但猶以已與陳○謀說好之語卸責，並要求記明筆錄，是胡文敏警詢難認係依警員指示者；另賴煥鏞警詢之詢答，並無警員於問題中摻入答案，而為誘導詢問之情形，且賴煥鏞雖承認取走陳○謀攜帶之甲基安非他命，然否認知悉數量若干，亦難認其係照警員提示之陳○謀警詢筆錄而為陳述；又依證人蔡奇良於第一審審理中之證述，佐以朱俊雄於96年4月2日經拘提到案後，即經第一審法院以涉犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪裁定羈押，要無胡文敏、賴煥鏞所稱警員告以依指示陳述，即可免於羈押或可具保之情形。又，朱俊雄並未具體指明警員對其有何不當詢問之行為，而其所涉本案，屬強盜之重罪，且於胡文敏、賴煥鏞經傳喚後，方被拘提到案，實乏僅因配合胡文敏、賴煥鏞之要求，即逕自虛偽自白之事證。是上訴人等三人警詢中之陳述，均應係出於其等自由意志。⒉上訴人等三人於警詢中之陳述，與其等嗣後在法院以證人身分之所為證述不符，另證人陳○謀、葉○仁於警詢中之陳述，亦與其等嗣後於法院審理中證言互有歧異，而其等於警詢中之陳述均出於自由意志，接受警詢時屬案發之初，較無利害權衡或外力等因素干擾，衡佐其等陳述時之外部環境及情況，具有較可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實存否所必要，均應有證據能力等理由甚詳（見原判決理由壹之一至三），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為論斷，亦無不適用法則之違法。上訴人等三人上訴意旨就原判決已為明白論斷說明之事項再為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。
⒈原判決主要依憑胡文敏、賴煥鏞於警詢中、朱俊雄於警詢及
羈押訊問中之自白（上訴人等三人警詢筆錄，以原審更二審勘驗內容為準），以及上訴人等三人於偵查、審理中部分不利於己之陳述；證人陳○謀、葉○仁於警詢中之指證；證人李○雯於第一審中所為如何拾獲陳○謀、陳○宏所持有遭上訴人等三人取走後，棄置在垃圾筒內之行動電話等證述；案發當日，陳○謀使用之0000000000、0000000000號行動電話、葉○仁使用之0000000000號行動電話、胡文敏使用之0000000000號行動電話及鄭○德使用之0000000000號行動電話，相互間通聯情形，並受、發話時之基地台位置，有卷附通聯紀錄可憑；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人等三人確有結夥強盜之犯行。
⒉原判決對於上訴人等三人否認犯行，一致所為：本件純屬毒
品買賣糾紛，案發當日，陳○謀並未取出甲基安非他命，而上訴人等三人亦非強取陳○謀及陳○宏之行動電話，亦告知其等行動電話，會放置在葉○仁租屋處之管理員處，本案亟可能係陳○謀、葉○仁配合警員虛構情節陷害上訴人等三人，以提高警察機關辦案績效云云等辯詞，認如何與客觀事證有違，乃不足採信。復剖析：⑴葉○仁於審理中改異之語、證人陳○宏、鄭○德二人所為證述，應如何取捨；⑵本件固未扣得1公斤之甲基安非他命，而陳○謀、葉○仁、陳○宏、鄭○德涉犯販賣甲基安非他命部分，亦經台灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，然財產犯罪行為人，得手後，旋處分贓物，要屬事理之常，是難以影響上開之認定；⑶陳○謀持用之0000000000號行動電話，於案發後固仍有撥出及受話紀錄，然或同一時間處於撥出及受話之狀態，或無法顯示基地台位置，顯非在正常運作之情形，佐以李○雯拾獲上開行動電話後，接獲自稱該行動電話持有人之妻之電話，則該行動電話於案發後，仍有通聯紀錄，對上揭認定自不生影響。而認均不足作為上訴人等三人有利認定之理由（見理由貳、一之㈣㈤㈦㈧㈨㈩）。
⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違
反證據法則、判決不備理由、調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。上訴人等三人上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
㈢證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，陳○謀、葉○仁二人，與上訴人等三人先後或彼此間供述，縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。胡文敏上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
㈣原判決已就上訴人等三人有本件共同強盜犯行之理由，詳加
論述說明，至陳○謀到葉○仁租屋處之緣由、如何知悉胡文敏欲購買毒品、上訴人等三人抵達葉○仁租屋處時，該屋內之人數、葉○仁與陳○謀外出取毒品之過程、陳○謀如何與鄭○德聯繫、陳○謀等三人遭上訴人等三人強盜，脫困後有無商議賠償鄭○德損失等，均屬枝微末節，並不影響原判決所為之認定。胡文敏上訴意旨就此任意指摘，自非適法。
㈤原判決既認定上訴人等三人係於案發當日17時19分25秒稍後
某時為強盜行為，自係認上訴人等三人所為其等於同日16時46分29秒即離開案發現場，不可能於同日17時19分25秒稍後為強盜行為之主張為無理由，其雖未於判決理由中敘明對該主張不予採信之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
㈥事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查，朱俊雄於原審中雖以陳○謀就其與蔡奇良彼此間是否相識，與葉○仁證述不符，且警員未對陳○謀採集尿液，甚至陳○謀於警員偵辦期間，向警員蔡奇良借款等，主張陳○謀之指述不可採信云云（見原審卷第104頁）。
然原審既採取陳○謀於警詢中之指證，作為認定上訴人等三人犯罪之部分證據，自係認朱俊雄上開主張為無理由，其對此部分雖漏未斟酌說明其為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，與判決不備理由尚有未合。又原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，亦與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。朱俊雄上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
㈦至上訴人等三人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論
斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人等三人上開之上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人等三人想像競合犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人等三人對前揭重罪之結夥強盜部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之持有第二級毒品部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月八日
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