最高法院103年度台上字第2249號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第2249號刑事判決

裁判日期：民國103年07月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台上字第二二四九號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告陳彥嘉選任辯護人許良宇律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年五月二十三日第二審判決（一○一年度上訴字第一○二○、一○二一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第五七三七號；追加起訴案號：同署一○○年度偵字第八五三六號，一○一年度偵字第八四五、九
三一、一二八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實三（即民國一○○年十一月二十九日持有第一級毒品純質淨重十公克以上）部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、發回（即原判決事實三之民國一○○年十一月二十九日持有第一級毒品純質淨重十公克以上，想像競合犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上）部分：
原判決關於此部分認定：上訴人即被告（下稱被告）陳彥嘉於一○○年十一月二十九日凌晨零時許，在高雄市縣○路附近之「金沙電子遊戲場」，向綽號「大仔」之男子購入純質淨重十公克以上之第一級毒品海洛因四包（驗前淨重共三八．七八公克，純質淨重共三二．五四公克）、及純質淨重二十公克以上之第二級毒品 甲基 安非他命十二包（驗前淨重共九二．一六公克，純質淨重共約九○．三一公克），並自上述時地起即持有之。嗣於同日下午一時十分許，在嘉義市○區○○○路○○○號「○○汽車旅館」三○八室房內，為警查扣上開毒品等情。因而維持第一審關於此部分依想像競合犯規定從一重論處被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上（累犯）罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則）。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既判力之擴張。本件原判決事實係認定被告於一○○年十一月二十九日凌晨零時許，在高雄市縣○路附近之「金沙電子遊戲場」，向綽號「大仔」之男子購入純質淨重十公克以上之第一級毒品海洛因四包及純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命十二包，並自上述時地起，即持有之。嗣於同日下午一時十分許，在嘉義市○區○○○路○○○號「○○汽車旅館」三○八室房內，為警查扣上開毒品，並認被告係一行為觸犯數罪名，因而維持第一審依想像競合犯規定從一重論處被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑。惟被告曾於一○○年十一月二十九日（即購入並被查獲前揭毒品之同日）凌晨三時許，在嘉義市○區○○○路○○○號「○○汽車旅館」三○八號房間內（即被查獲毒品之同一處所），施用甲基安非他命一次，業經台灣嘉義地方法院於一○一年三月三十日以一○一年度訴字第一五七號刑事判決判處有期徒刑五月確定，該確定判決已說明「被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，不另論罪」。而被告於事實審自始即辯解：「我持有毒品部分那是因為我施用才持有的，施用的部分已經判完了」；此部分持有，與台灣嘉義地方法院一○一年度訴第一五七號的施用「是同一事實」、「同一案件」、「（一○○年十一月二十九日凌晨三時的施用第二級毒品）與本案（之持有）有吸收的關係」、「前案的施用及於本案的十一月二十九日的持有」（見第一審第一○九號卷㈠第一七一頁背面、第一七二頁，原審第一○二一號卷㈡第三十七頁、第四十四頁正面、背面）。據以主張上開施用第二級毒品之確定判決，其效力及於持有第二級毒品部分，且原判決復認定被告持有第二級毒品與持有第一級毒品係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷，故其同時持有第一級毒品、第二級毒品部分，即為施用第二級毒品確定判決效力所及等情。原判決雖以「原審（指第一審）一○一年度訴字第一五七號刑事判決並未認定被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為，亦未論及該部分持有行為為施用行為所吸收（檢察官之起訴書亦未記載持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之行為），就此部分之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為，當亦不認為確定判決之既判力效力所及」云云（見原判決第三十一頁第二十一行至第二十六行）。然而，既判力之擴張係在原確定判決對於顯在事實為裁判時，不知尚有潛在事實之情況下，僅就顯在事實為裁判，始發生既判力擴張之效力；若於裁判時，已知有潛在事實存在，並加以審酌者，既已裁判，自不會發生既判力擴張之問題。原判決以前揭確定判決「未論及該部分持有行為為施用行為所吸收（檢察官之起訴書亦未記載持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之行為）」，即認為本件持有行為，非確定判決之既判力效力所及云云，已有未合。又台灣嘉義地方法院一○一年度訴字第一五七號刑事判決既認定「被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，……」，則上開施用第二級毒品之持有行為，與本件持有第二級毒品之持有行為，是否屬於同一持有行為？另上開確定判決對於施用第二級毒品顯在事實之裁判，其既判力是否及於本件持有毒品達一定重量之潛在事實（原判決已認定持有第一級毒品、第二級毒品達一定重量，有想像競合犯裁判上一罪關係）？原審未予調查、審認，理由亦未說明，即遽行判決，自嫌速斷。被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。又持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，均屬得上訴於第三審法院之案件，併此敘明。
乙、駁回部分：
壹、檢察官及被告就原判決事實一、㈠、㈡（即原判決附表〈下稱附表〉一編號4、3所示，以下均以事實一、㈠、㈡稱之）之販賣第二級毒品二罪上訴；被告就事實一、㈢（即附表一編號2所示，以下以事實一、㈢稱之）販賣第二級毒品罪上訴；及檢察官就被告被訴於附表一編號1所示販賣第二級毒品罪嫌無罪上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
一、關於檢察官及被告就事實一、㈠、㈡之販賣第二級毒品二罪；及被告就事實一、㈢販賣第二級毒品罪上訴部分：
被告就此部分上訴意旨略以：㈠、事實一、㈠所記載被告於一○○年六月三十日凌晨二時許販賣第二級毒品予 羅進德 部分：①證人羅進德於偵查及第一審均證稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命之地點係在嘉義市○○路消防隊對面7-11便利商店等語，即為嘉義市○○路附近，但原判決所引用之通訊監察譯文顯示二人約定見面之地點係嘉義市○○路，二者已有齟齬。②羅進德於他案指證他人販賣毒品因多有矛盾瑕疵，遭最高法院指摘發回後，改判他案被告無罪確定在案。顯見羅進德證言自相矛盾或不據實陳述之可能性甚高，原審採信羅進德存有瑕疵之證述作為認定被告有罪依據，採證違背經驗法則，並有判決不備理由之違誤。㈡、事實一、㈡所記載被告於一○○年八月一日下午四時許販賣第二級毒品予 邱昱傑 部分：①證人邱昱傑於偵查中證稱：伊與被告以電話約定碰面後，曾再以電話聯繫具體之地點為嘉義市○○路與仁愛路口云云。惟原判決記載二人於當日僅有二通通訊監察譯文，其中並無具體聯繫見面之內容，自非適當之補強證據，原判決竟將之作為補強證據，而為被告有罪判決之論據，顯屬違法。②原判決既說明「無證據可以證實被告究係使用哪支電話撥打給邱昱傑」，竟謂「被告應係以另支行動電話（即非被告所持用之門號0000000000號行動電話）撥打給邱昱傑」等旨，其所憑之證據竟係邱昱傑之證述，形同將應被補強之毒品購買者供述，反作為補強證據之補強，顯有循環論證之違誤，而違背證據及論理法則。③公訴人既無法提出被告使用其他電話與邱昱傑聯繫之證據，被告並無證明自己無罪之義務，即當應為被告有利之認定。詎原審竟謂「辯護人認被告除上述錄音譯文之電話外，其餘三支電話門號亦遭通訊監察錄音，該三支門號均未顯示被告與邱昱傑電話聯繫云云，惟卷內並無證據資料顯示被告其餘三支電話，於上述時間均遭通訊監察錄音之情，辯護人上述辯解並無可採」等旨，無異要求被告應提出證據證明自己並無其他電話撥打給邱昱傑，形同強令被告負有證明自己無罪之義務，顯有違反刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第一百六十一條第一項等規定。㈢、事實一、㈢所記載被告於一○○年八月一日下午八時許販賣第二級毒品予 童智彬 部分：①證人 何進龍 係聽聞其小隊長轉述線民之說詞，方認被告有販賣毒品之事實，然何進龍既係聽聞，即屬傳聞證據，原審亦未究明何進龍所謂之「小隊長」或「線民」之身分，且皆為被告以外之人，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，其等於審判外之陳述，並無證據能力，自不得作為證據。原審竟將之作為證人童智彬所證向被告購買第二級毒品之補強證據，顯已違法。②何進龍之證述既屬傳聞證據，其未親眼目睹被告與童智彬於車上交易毒品之情況，原判決竟謂「此一上車交易之情形，為在場埋伏偵察童智彬販賣毒品案件之警員何進龍等人所目睹」，顯有採證違法及理由矛盾之違法。③何進龍並未親眼目睹童智彬與被告間於車上交易之過程，僅因「隊長打電話給童智彬屋內之線民，詢問駕車何人，答稱不認識，後來線民又打電話出來說童智彬拿到毒品了，其等即認為被告販賣毒品」，乃認被告為販賣毒品之現行犯。然是否能謂被告之犯罪現正在逮捕者眼前被實施，顯有疑義。本案欠缺「犯罪與犯人之明顯性」與「犯罪現行性、時間密接性之明顯性」兩項要件。況依何進龍所述，其認定被告為販賣毒品現行犯之依據，乃間接、傳聞之「不知名線民」所轉述，法律規定現行犯得為無令狀主義例外之適用前提，即誤認逮捕之蓋然性甚高，且倘如何進龍所稱其等已「於通訊監察期間發現童智彬向被告購毒」等情，縱令被告離開現場，亦不致使本件明確之犯罪跡證有減少或消失之虞，可見本件難認有對被告以現行犯身分進行無令狀逮捕並為無令狀搜索之必要。依何進龍證述搜索之緣由及經過情形，其執行搜索當時並無以現行犯逮捕及附帶搜索之認知與情狀，其自始至終皆以被告自願性同意搜索為其依據。本件確不符合法定附帶搜索之要件，否則警員大可透過現行犯逮捕為由對被告及所使用之交通工具進行附帶搜索，何必令被告簽具自願搜索同意書？並於作證時言必稱須被告同意？警員所主張之自願性同意搜索，不符最高法院判決所闡釋之標準，即應認定為違法搜索，再依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定權衡其所扣得證物證據能力之有無。原判決竟捨正途，無視前述警員執行搜索之實際情況，反擅自改以同法第一百三十條規定之附帶搜索作為本件搜索為合法之包裝論據，顯已混淆同法第一百三十條（附帶搜索）與第一百三十一條之一（自願性同意搜索）之界線與定義，自有適用法則不當之違法云云。檢察官就事實一、㈠、㈡販賣第二級毒品部分上訴意旨略以：原判決主文將本案扣自被告之四支手機中一支，即供其販賣毒品予羅進德、邱昱傑使用之門號0000000000號及SIM卡一張諭知沒收，然參照原判決第三十六頁第十一行至第十三行、第二十五頁倒數第七行至第二十六頁第二行之理由，足證被告顯非僅以門號0000000000號作為與羅進德、邱昱傑聯絡販賣毒品之工具。原判決所述理由即有前後矛盾云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有於原判決犯罪事實一、㈠、㈡、㈢所記載之時間、地點分別販賣第二級毒品予羅進德、邱昱傑、童智彬三人等情。因而維持第一審關於犯罪事實一、㈠、㈡部分論處被告販賣第二級毒品二罪（均累犯、均量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回被告關於上開部分在第二審之上訴；及撤銷第一審關於犯罪事實一、㈢部分之判決，改判論處被告販賣第二級毒品（累犯，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所為之辯解，併已敘明：㈠、犯罪事實一、㈠之事實：①業據羅進德於偵查中證述在卷，核與卷附通訊監察錄音及其譯文所示內容相符。羅進德雖於警詢供稱向被告購買毒品之地點係在嘉義市○○路消防隊對面7-11便利商店云云，惟此與上開錄音譯文所示被告欲至友孝路，之後羅進德至友孝路遇見被告車輛，告知被告其人在樓下等情不符，應係羅進德記憶有誤，當以通訊監察譯文之準確度為可採。羅進德於第一審雖改稱未曾在友孝路被告車上購買毒品，及警詢筆錄所指係其與被告合資購買，復又稱其曾經在南京路便利商店向被告購買甲基安非他命云云，所證反覆並與警詢筆錄之文義毫不相符，對於合資購買之相關細節，均證稱忘記了，然又肯認偵查筆錄所證為實等語，足證羅進德於第一審之矛盾反覆證言部分，應係迴護被告而為不實證述。②個案供述證據證明力之判斷取捨，本因供述證據內容之不同而有異。而在不同個案中，他案所顯示證據資料證明程度，亦尚難引為本案證明力判斷標準，本案仍應視相關供述證據之內容而為決定。辯護意旨以他案判決證明羅進德之證言憑信性堪疑云云，其所引之判決，並無法推論羅進德於本案所證全不可採之結論，自不能因之而為被告有利之認定。㈡、事實一、㈡之事實：①證人邱昱傑於檢察官訊問時已證述明確，核與卷附通訊監察錄音及其譯文所示內容相符。其於第一審證稱：通訊監察譯文屬實，除該通訊監察譯文外，伊忘記還有無打電話給被告，但被告是有打門號0000000000號電話給伊，伊忘記被告用哪支電話，被告打給伊說到了，問伊在哪裡，跟伊約地方，二人約在垂楊路與仁愛路，伊到的時候被告已經在那邊等了，伊就下車到被告車上等語；於原審訊問時亦證稱：在上述電話聯絡後，伊與被告的確還有電話聯絡，應該是被告打來的，被告有兩支手機電話，另一支電話號碼幾號忘記了，打至其門號0000000000號手機，相約碰面地點，其接到電話後約五至十分鐘就交易，其當時於五點上班，拿到毒品的時間是當日四點多，施用完畢沒多久就去上班，其與被告並無金錢糾紛，被告要怎麼講與伊無關等語。依通訊監察譯文所載，邱昱傑確實在當日下午接連二通電話急找被告，詢問被告所在位置，被告回以：「我回來我家，我先忙一下。」、「你聽有嗎？」、「晚一點好嗎？」、「我盡量趕。」、「沒辦法！我到時候做一次，我儘量快。」、「我用好打給你。」等語，已可見被告間接透露甲基安非他命要晚一點才能給邱昱傑，且唯恐邱昱傑聽不懂，還問邱昱傑聽懂嗎？而晚一點的原因，即在於被告返家後還要「忙一下」，應如邱昱傑所證，被告要等分裝工作處理好之後，始得以售出，故被告告知邱昱傑在此之前，縱與被告碰面也沒辦法交易，而等分裝工作一次做好，交易即可迅速順利，此應為被告所謂「到時候做一次」、「盡量快」之真意。被告並即答應邱昱傑處理好以後再打電話。是以上述對話內容之連貫性，被告於上述電話聯繫完畢後不久，應再度打電話為是，否則，邱昱傑一定會打電話催促被告見面，然通訊監察錄音譯文並未如此顯示，當認邱昱傑所證被告以另支電話撥打給伊，約定見面地點交易，確屬可信。參之除上述通訊監察之電話外，被告尚有如事實欄所載之三支手機電話，此為被告供明在卷，並有扣案之手機足資為證，雖無證據可得證實被告究竟使用哪支電話撥打給邱昱傑，但被告確有能力、機會使用其他電話撥打給邱昱傑無誤。再參諸當日晚上被告為警查扣之甲基安非他命七包，及邱昱傑於一○○年八月間，亦因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經檢察官聲請簡易判決處刑，並經法院判處有期徒刑確定在案，被告及邱昱傑具備販賣及買受之供需條件無疑，更足佐邱昱傑所證之可信度甚強。從而，邱昱傑與被告見面的最後一通電話未出現在通訊監察錄音譯文內，被告即有使用另一支電話撥打給邱昱傑可能之正常結果，尚不得以未錄得該通電話，即予全盤否定。辯護意旨認被告除上述錄音譯文之電話外，其餘三支電話門號亦遭通訊監察錄音，該三支門號均未顯示被告與邱昱傑電話聯繫云云。惟卷內並無證據資料顯示被告其餘三支電話，於上述時間均遭通訊監察之情，上述辯解並無可採。㈢、事實一、㈢之事實：①業經證人童智彬於偵查中證述：一○○年八月一日晚上八點多左右被告直接來我家，因欠被告四千元，被告要來收錢，……被告叫我出去，我就拿一萬二千元給被告，被告拿了一大包及二小包安非他命給我。……被告把車子停在我家門口，我上車和他交易。……然後我就下車了等語。而此一上車情形，為在場埋伏偵查童智彬販賣毒品案件之警員何進龍等人所目睹，警員於確認被告與童智彬交易毒品後，上前逮捕現行犯之被告，扣得甲基安非他命等物，亦為何進龍於原審證述明確，並有現場照片、搜索扣押筆錄，及扣案之甲基安非他命、電子磅秤、分裝袋、行動電話等物足資佐證。②扣案之結晶毒品送鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品一○○年九月二日高市凱醫驗字第16972號、第16973號檢驗鑑定書可參。當日警方持搜索票在童智彬住處搜得甲基安非他命一大包、二小包等物，亦經童智彬於偵查中、何進龍於原審審理中證述屬實，扣案毒品經送鑑定，認均係甲基安非他命，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑。③此部分犯罪除購毒者童智彬之證述外，復有在場埋伏目擊之警員何進龍之證述佐憑，經比對檢驗雙方證詞，兩者就門口上車交易一事，證述一致。童智彬對於購毒資金來源、與被告碰面原因、交易細節等事，均證述甚明，何進龍本身則正在偵辦童智彬販賣毒品案件，對童智彬與人交易毒品，自具有較一般人為強之警覺性，其觀察錯誤之機率低。其不認識被告，誣指被告販毒之可能性小，其二人之證述，又有查扣之毒品及檢驗鑑定報告足資為證，堪信為實。當認被告與童智彬未透過電話聯繫，係因被告前來收錢相遇，而即時交易甲基安非他命之情為真，因認被告確有前揭三次販賣第二級毒品之犯行。而以被告否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、供述證據，前後稍有參差或相互間有所歧異時，事實審法院，非不可本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，作合理之判斷，以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足。且事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決已就羅進德、邱昱傑、童智彬等之證詞，依卷內證據與證人等證詞相互參酌，說明取捨之理由。被告前開上訴理由，純係對原審職權行使，及就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、證人係依法院或其他有權機關之命，對於自己過去之實際體驗事實，而為陳述之第三人。本件何進龍證稱：是小隊長打電話問線民，小隊長跟伊說，是確定這個人拿東西給他，小隊長跟我說東西拿到了，跟那台車，動作之前是小隊長打電話進去問裡面的線民等語（見原審一○一年度上訴字第一○二○號卷第一百十二頁），雖小隊長告知所謂「線民說童智彬已取得毒品」部分為何進龍聽聞自小隊長之傳聞證據，然其餘部分，即何進龍於現場見童智彬上被告之車輛，及依小隊長之指示跟蹤，追緝童智彬所上之車輛，並於追緝現場自被告車上搜得扣押之證物等情，則為何進龍親自經歷之事實，何進龍就此部分之事實，業於原審以證人身分具結陳述，經原審依職權訊問，並接受被告之辯護人詰問，及予被告、選任辯護人表示意見，有關何進龍親自經歷事實部分之證言，自非屬傳聞證據，原審因而依據何進龍親自見聞部分之證言，予以採認，並以何進龍於童智彬上車嗣下車離開後，即緊接追緝販賣毒品予童智彬之現行犯等情，已詳為說明（見原判決第十頁第七行至第十二頁第四行、第二十七頁第十一行至第二十八頁第十一行）。被告上訴意旨指稱何進龍所為陳述全係傳聞證據，無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原審於審判期日，訊問「尚有無證據請求調查？」時，被告及其辯護人，均答稱「無」（見同上原審卷第一百三十三頁背面）。被告及其辯護人亦未聲請傳訊何進龍所稱之「小隊長」、「線民」等人，迄至本院才指摘原審未予調查，係在第三審始請求調查該證據，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、據何進龍於原審證稱：「（問：你們根據那一條法律把被告欄下來？）販賣毒品的現行犯逮捕。」、「（問：你們沒有搜索票？）陳彥嘉的部分沒有，以現行犯逮捕。」（見同上原審卷第一百十二頁），足徵警方於一○○年八月一日查緝被告時，係以現行犯之規定處理，原判決亦就此為詳細之說明。被告上訴意旨指稱：依何進龍證述搜索之緣由及經過情形，其執行搜索當時並無以現行犯逮捕及附帶搜索之認知與情狀，及原判決無視前述警員執行搜索之實際情況，擅自改以同法第一百三十條規定之附帶搜索作為本件搜索為合法之包裝論據云云，即有誤會。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收之。」原審認定被告係使用門號0000000000號行動電話與 羅德進 、邱昱傑聯絡交易毒品，雖警方於一○○年八月一日查扣上開門號之行動電話外，尚另查扣行動電話三支，原判決理由說明被告有以門號0000000000號行動電話以外之電話作為與邱昱傑聯繫之用，並以有如事實欄所載之三支手機電話，證明被告有能力及有機會使用其他電話為之（即不以該三支電話為限），然亦說明無證據可得證實被告「究竟使用哪支電話」撥打給邱昱傑（見原判決第二十五頁第二十九行至第二十六頁第一行）等旨，既無證據顯示被告有持用扣案之其他三支門號行動電話作為本案之犯罪工具，原判決未將門號0000000000號行動電話以外之另外三支門號手機諭知沒收，尚難據以指摘為違法。檢察官上訴意旨以此認係原判決有理由矛盾云云，自非適法之第三審上訴理由。檢察官及被告就此部分所為上開指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等就此部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
二、檢察官就被告被訴於附表一編號1所示販賣第二級毒品罪嫌無罪上訴部分：
檢察官上訴意旨略稱：據一○○年度聲羈字第一四一號案卷第四十六頁卷內所附之通訊監察譯文內容：「Ａ（童智彬）：喂。Ｂ（被告）：你人在哪阿。Ａ：我這阿。Ｂ：不然我過去找你一下喔。Ａ：好。」，及該案所附有童智彬一○○年度偵字第五六八六等案號之起訴書之證據清單（編號16內有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000最近六個月雙向通聯紀錄光碟一片），除0000000000為童智彬所持用之手機外，其餘均為被告所使用之手機，依該光碟紀錄之通聯譯文亦足為被告有否販賣第一級、第二級毒品之重要證據，原審就此部分未予調查，又非不能調查，逕予判決，即有違誤云云。
惟查原判決就此部分以公訴意旨略以：被告於附表一編號1所示時間、地點販賣第二級毒品予童智彬等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於該部分所為被告有罪判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：此部分除童智彬之證述外，別無其他補強證據可得證明童智彬之證述為實，且童智彬於偵查中證稱該次係在嘉義市興葉永悅飯店旁交易，沒有事先打電話聯繫，是被告剛好來找 伊云云 。然童智彬何以未與被告電話聯繫，被告即知至該處找童智彬，而得在飯店旁交易數量不少之甲基安非他命，與常態有違，自難憑藉此單一證據而為被告有罪之認定。檢察官上訴意旨所列之上開通訊監察譯文內容，並未涉毒品交易之內容，上訴意旨徒以起訴書之證據清單有電話雙向通聯紀錄光碟一片而泛指應予調查，並未就其內容為說明，檢察官既未於審判中舉證，而於上訴本院始以未予調查為指摘，並就原審取捨證據、判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，持憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其就此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
貳、檢察官就附表三編號1、2所示販賣第二級毒品予童智彬上訴部分：
刑事妥速審判法第九條業於一○○年五月十九日施行，原審於上開條文施行後之一○二年五月二十三日維持第一審就上開部分為無罪之判決，自有前揭條文之適用。刑事妥速審判法第九條第一項之規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，特別採行嚴格法律審制，僅限於：「一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先而為適用，故同條第二項明揭斯旨，規定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於上揭案件之審理，不適用之，即不得執為上訴第三審之理由；則各該法條之相關司法院解釋、本院判例亦同無適用，以徹底符合嚴格法律審之法旨，尤不待言。檢察官對於原判決就附表三編號1、2所示被告被訴販賣第二級毒品予童智彬部分，係維持第一審諭知該部分無罪之判決，究竟有何適用之法令牴觸憲法，或原判決有何違背司法院解釋及本院判例之違法情形，並無一語為具體之指摘，僅以原審未調閱一○○年度聲羈字第一四一號卷所附之童智彬與被告之通訊監察譯文案卷，有應於審判期日調查證據未予調查之違誤云云。既未指出原判決所適用之法令牴觸憲法，復未說明原判決有違背解釋、判例之重大違背法令事由，其關於此部分之上訴顯不合法律上程式，應予駁回。
叁、檢察官就事實一、㈢及附表一編號5、6所示、附表二編號1
、2所示、附表三編號3、4所示被告被訴販賣第二級毒品七罪罪嫌；及附表二編號3所示、附表三編號5所示被告被訴販賣第一級毒品二罪罪嫌上訴部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官就被告被訴販賣第二級毒品七罪罪嫌（即事實一、㈢所示、附表一編號5、6所示、附表二編號1、2所示、附表三編號3、4所示）部分；及被訴販賣第一級毒品二罪罪嫌（即附表二編號3所示、附表三編號5所示）部分（以上九罪均經原審判決無罪），不服原審判決，於一○二年六月十三日提起上訴，就上開部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官就該部分上訴自非合法，均應予駁回。
肆、檢察官及被告就事實二（即一○○年八月一日持有第一級毒品未達十公克罪）上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。被告所犯持有第一級毒品（驗前淨重共○．一七四公克，驗後淨重共○．一五五公克，未達純質淨重十公克）部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官及被告就此部分均提起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。至於被告就此部分上訴意旨指稱：被告於一○○年八月一日係同時持有第一級及第二級毒品，其中持有第二級毒品部分與前開判決有罪之販賣第二級毒品罪成立吸收關係，有裁判上一罪關係，則此部分持有第一級毒品犯行與販賣第二級毒品犯行部分，亦屬裁判上一罪，故被告已就販賣第二級毒品部分上訴，就本不得上訴第三審之此部分持有第一級毒品，亦可上訴第三審云云。查原判決業已敘明被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，另就一○○年八月一日同時被查扣得持有第一級毒品及第二級毒品，以其持有第二級毒品既係基於販賣之目的而持有，與其基於單純持有第一級毒品海洛因之犯意不同，而認係數罪應分論併罰。二者之持有自無想像競合犯裁判上一罪之關係，被告上訴意旨認此部分基於裁判上一罪關係，亦得提起第三審上訴之論述，係有誤認，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年七月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官蔡國在法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月九日
G