裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(一)字第65號民事判決
裁判日期：民國103年02月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度重上更㈠字第65號上訴人 蘇哲弘 訴訟代理人 蔡奮鯨 律師
徐秀鳳 律師被上訴人 蘇啟明 訴訟代理人蔡奮鯨律師
徐秀鳳律師 李逸文 律師複代理人 許坤皇 律師
廖姵涵 律師上訴人晶鼎股份有限公司法定代理人 郭旭光
劉俊良 訴訟代理人 葉君華 律師
孔繁琦 律師 趙彥雯 律師上訴人 陳家樺 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月22日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第204號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人蘇哲弘並為訴之追加，本院於103年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人蘇哲弘之上訴及追加之訴均駁回。
原判決主文第一項關於命上訴人晶鼎股份有限公司、陳家樺連帶給付被上訴人蘇啟明於超過上訴人晶鼎股份有限公司或陳家樺應給付被上訴人蘇啟明新台幣陸仟萬元，及晶鼎股份有限公司自民國九十五年二月二十一起、陳家樺自民國九十五年三月二十五日起，均至清償日止，按週年百分之五計算之利息，上開給付，如其中一人已為給付，他人於給付範圍內免其給付責任部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人蘇啟明在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
上訴人晶鼎股份有限公司、陳家樺其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用關於上訴人蘇哲弘上訴部分除確定部分外，均由上訴人蘇哲弘負擔。第二審及發回前第三審訴訟費用關於上訴人晶鼎股份有限公司、陳家樺上訴部分，均由上訴人晶鼎股份有限公司、陳家樺連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人蘇啟明於原審依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人晶鼎股份有限公司(下稱晶鼎公司，原名金鼎期貨經紀股份有限公司，於民國97年4月22日變更公司名稱，見原審卷㈣第176頁）)及原審共同被告陳家樺連帶給付，原審判命晶鼎公司、陳家樺應連帶給付蘇啟明新臺幣（下同）6,000萬元本息，雖僅晶鼎公司提起上訴，惟其提出非基於個人關係之抗辯理由，依民事訴訟法第56條第1項第1款前段之規定，應併列陳家樺為上訴人，先予敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照）。經查，上訴人蘇哲弘於本院審理中追加民法第179條為請求權依據(本院重上更㈠卷三第40頁，下稱本院更㈠卷)，核其追加部分，乃基於兩造間之期貨交易契約所衍生之事實，蘇哲弘亦因該期貨交易契約而匯款至晶鼎公司之保證金帳戶，是其基礎事實同一，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以利用，故其所為追加合法，應予准許，晶鼎公司辯稱其追加不合法云云，委無足採。
三、上訴人陳家樺未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人蘇哲弘及被上訴人蘇啟明之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人蘇哲弘(下稱蘇哲弘)起訴主張：上訴人陳家樺（下稱陳家樺）自88年9月1日起至94年7月31日止，任晶鼎公司之理財業務部經理。於93年2月間遊說伊將資金匯入晶鼎公司保證金帳戶，誑稱由晶鼎公司以所設計之套利交易程式自動下單交易，績效良好。伊遂於同年2月26日透過陳家樺在晶鼎公司開立期貨投資帳號（國內帳戶0000000號，國外帳戶0000000號），並自3月起依指示將交易保證金匯入國泰 世華 商業銀行安和分行(下稱國泰世華安和分行)、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號之國內交易帳戶中，合計匯入1,500萬元。伊嗣後陸續接獲晶鼎公司寄發之期貨交易人買賣報告書、對帳單，經核對均無異狀。迄94年10月24日經調查局告知晶鼎公司有假造帳單情事，伊前往該公司查詢，始發覺伊於晶鼎公司之帳戶淨值為零，晶鼎公司寄發予伊之帳單皆為虛偽，晶鼎公司並未依伊之指示為交易，且晶鼎公司及陳家樺已將伊之款項侵占挪用一空。扣除伊6度出金領回之2,583,995元，受有12,416,005元之損害等情。於本院前審減縮請求權依據，爰依民法第184條、第188條第1項、第577條準用第544條規定，求為命晶鼎公司、陳家樺應連帶給付12,416,005元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。(原審為其敗訴之判決，蘇哲弘聲明不服，本院前審改判陳家樺如數給付，駁回其餘上訴，陳家樺對其敗訴部分未據聲明不服，該部分已告確定；蘇哲弘就其敗訴部分即請求晶鼎公司連帶給付部分上訴第三審，經最高法院廢棄發回，並於本院對晶鼎公司之請求，追加及減縮請求權依據為民法第184條、第188條第1項、第179條)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決關於駁回上訴人蘇哲弘後開第二項之訴部分廢棄。
(二)晶鼎公司應與陳家樺應連帶給付上訴人蘇哲弘12,416,005元及自95年2月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人蘇啟明(下稱蘇啟明)起訴主張：93年11月間，陳家樺基於詐欺之意思，透過伊之理財顧問 卓越 引見，到伊辦公室，以其當時擔任晶鼎公司理財業務部分經理之身分，遊說伊加入晶鼎公司設計之「富者恆富」投資套利程式，稱伊將資金匯入晶鼎公司保證金帳戶後，由晶鼎公司以套利交易程式自動下單交易，績效良好，並交付各項開戶文件。伊遂於93年11月16日填寫各項表格文件交由卓越轉交陳家樺，以在晶鼎公司開立期貨投資帳號，之後伊收受晶鼎公司寄送、蓋有晶鼎公司印文之開戶文件客戶留存聯、開戶印鑑卡、確認書，其上記載伊所開立之國內帳戶帳號為0000000號，國外帳戶帳號為0000000號。伊乃於93年11月17日將交易保證金1,500萬元匯入設在國泰世華安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號之國內交易帳戶中，以開始進行交易，並於接獲晶鼎公司寄發之對帳單核對無誤後，陸續於93年11月18日、93年12月14日、94年6月15日分別匯入1,000萬元、2,000萬元、500萬元及1,000萬元之交易保證金，合計匯入6,000萬元。嗣後伊陸續接獲晶鼎公司寄發之買賣報告書、對帳單，均顯示伊國內、國外帳戶餘額合計逾6,000萬元。迄94年10月中旬經其他被害人告知該等買賣報告書均為假造，伊前往晶鼎公司查詢，始發覺晶鼎公司內並無伊之帳戶，該國內0000000號帳戶名稱實為訴外人 陳怡秀 ，晶鼎公司寄發予伊之對帳單皆為虛偽，目的在誘使伊將款項匯入該保證金帳戶以套取手續費，並使陳家樺藉控制陳怡秀帳戶而挪用帳戶內資金，伊因此受有6,000萬元之損害等情。於本院前審減縮請求權依據，依民法第184條、第188條第1項、第179條規定，求為命晶鼎公司、陳家樺應連帶給付6,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決(原審為其勝訴之判決，晶鼎公司及陳家樺提起上訴，經本院前審判決駁回，均上訴後，經最高法院廢棄發回)。
並於本院對晶鼎公司及陳家樺之上訴則答辯聲明：上訴駁回。
三、晶鼎公司則以：(一)蘇哲弘部分：⑴蘇哲弘於開設期貨交易帳戶之始，即授權卓越(實際為陳家樺)，代為決定期貨交易之種類、數量、價格，其所有入金金額僅為期貨交易風險之實現，自應承擔委由陳家樺代為操作期貨交易之風險，不得依民法第184條規定請求陳家樺負損害賠償責任。⑵伊並未推出「富者恆富」策略投資計劃，此從該計劃之簡報檔無伊之商標或公司名稱可知。實乃陳家樺自行所推而向客戶說明之代客操作方案，並與客戶約定利益分享、保證獲利等條件，蘇哲弘因基於陳家樺之保證獲利，而提供資金供陳家樺代為操作，則陳家樺之違法代客操作或詐欺取財，實為個人之犯罪行為，而非執行職務之行為，與伊無關，伊自無依民法第188條第1項規定與陳家樺負連帶損害賠償之責。⑶蘇哲弘於授權書委託卓越代為下單，則其以伊盜刻卓越印章，而於100年11月18日終止與伊之期貨交易受託契約，並不合法。
而期貨保證金專戶下個別「虛擬帳號」，屬個別期貨交易人所有，並保有帳戶內款項之所有權，蘇哲弘匯款至該帳戶係增益自身期貨操作之風險能力，不因其單純入金受有損害，伊亦未因其入金而受有利益，則蘇哲弘主張依民法第179條請求伊返還金額，應屬無據等語，資為抗辯。(二)蘇啟明部分：⑴蘇啟明明知伊公司之業務員不得接受全權委託之代客操作交易，仍在陳家樺之遊說提供資金供其操作，事後亦分配佣金予陳家樺，若有損失亦係委由陳家樺代為操作之結果，應自行承擔交易結果之盈虧，非陳家樺有何侵權行為；⑵依期貨相關法規規定，業務員陳家樺之職務範圍不包括為客戶辦理開戶手續，蘇啟明所提出伊公司之網頁資料亦未提及業務員得辦理開戶手續，伊對陳家樺自行至客戶處辦理開戶手續、代客操作或寄發假帳單之個人不法情事，均不知情，亦無從查核、監督，自無庸依民法第188條第1項規定對蘇啟明負損害賠償責任；⑶期貨保證金專戶下個別「虛擬帳號」，屬蘇啟明所有，帳號內資金之「進」與「出」悉依蘇啟明之意思為之，伊不得任意動用，未享有保證金之所有權；而蘇啟明受有損害，係陳家樺未依約定代為操作期貨交易，將部分資金挪用供其他客戶出金使用，與其入金無關，且其入金行為係增加陳怡秀面對期貨操作之風險能力，受有利益者為陳怡秀或實際掌控之陳家樺，伊並未因其入金受有利益，自與不當得利之要件不合，自不負民法第179條之返還責任等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明(蘇哲弘上訴部分)：
(一)蘇哲弘之上訴駁回。
(二)如受不利判決，願以現金或等值銀行定期存單供擔保請准宣告免為假執行。
於本院上訴聲明(蘇啟明部分)：
(一)原判決不利於晶鼎公司部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，蘇啟明在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人陳家樺未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何上訴聲明或陳述。據其之前陳述略以：其自88年間起為拉抬業績，向客戶表示晶鼎公司研發套利交易程式，獲利穩定，招攬客戶開戶供晶鼎公司團隊操作，然操作結果不如預期，發生虧損，需大量之資金填補缺口，乃利用期貨保證金交易客戶無法直接向銀行查詢保證金餘額之特性，於93年2月間向蘇哲弘表示晶鼎公司研發套利交易程式，獲利穩定，並保證保本，招攬蘇哲弘開戶供晶鼎公司團隊操作，獲蘇哲弘授權決定下單口數、時間、金額操作買賣，初期確有獲利，但嗣後操作結果不如預期，發生虧損，為免蘇哲弘發覺，遂開始自行製作交易明細、謊稱交易持續有獲利，以晶鼎公司帳單用紙列印，或者逕以他人之帳單，將每日財務部門提供之買賣報告書、月對帳單抽換寄予蘇哲弘，迄至94年10月下旬；另於93年11月間，曾至蘇啟明辦公室說明投資內容後留下開戶文件，後由蘇啟明委由訴外人卓越持至晶鼎公司辦公室交付，其遂於蘇啟明開戶之際告知蘇啟明實為訴外人陳怡秀所有、帳號00000000000號帳戶，使蘇啟明誤為自己之帳戶，將款項共6,000萬元匯入該帳戶，而該帳戶係其冒用陳怡秀名義設立且執有存摺、印鑑，故蘇啟明匯入該帳戶之資金全數遭其挪用以填補其他客戶出金，其為取信蘇啟明，並自行製作買賣報告書、月對帳單，以晶鼎公司帳單用紙列印後寄發蘇啟明，迄至94年10月24日止。上述操作發生虧損以及其製作不實帳單情節，原審共同被告 李敬明 均知悉，李敬明要求其盡量處理以免客戶發覺，有客戶 紀美華 察覺後，晶鼎公司副總經理遂要求其離職，但得繼續使用晶鼎公司場地以服務客戶、抽換帳單，避免事態擴大，94年8月23日經晶鼎公司財務部門發現帳單異常並通知副總經理後，李敬明及副總經理仍要求其為客戶更換代理人、請客戶簽認金額確認函，並同意其更換客戶帳單寄送地址，以免客戶收受真實帳單、察覺交易虧損情節，欲將事情壓下，其中蘇哲弘即由其藉更換代理人之際，將上訴人蘇哲弘所簽授權書變換帳單寄送地址後，持續抽換帳單寄送等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事項：
(一)陳家樺於93年2月間，稱由晶鼎公司設計之「富者恆富」投資計劃，乃以套利交易程式自動下單交易，績效良好，遊說蘇哲弘加入，蘇哲弘遂於93年2月26日在晶鼎公司開立期貨投資帳號（國內帳戶0000000號，國外帳戶0000000號），並自93年3月起依指示將交易保證金匯入國泰世華安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號0000000000號之國內交易帳戶中，合計匯入1,500萬元，扣除其六度出金領回之2,583,995元（93年6月18日、9月17日、12月16日、94年3月18日、6月30日、9月23日分別出金354,344元、535,461元、461,933元、424,580元、411,514元、396,163元）後為12,416,005元。
(二)蘇哲弘於晶鼎公司之期貨交易帳戶於94年6月之餘額為零元。
(三)陳家樺基於詐欺之意思，於93年11月間，透過蘇啟明之理財顧問卓越之引見，以晶鼎公司理財業務部經理身分至蘇啟明之辦公室，遊說其加入晶鼎公司設計之「富者恆富」投資套利程式，稱由其將資金匯入晶鼎公司保證金帳戶後，由晶鼎公司以套利交易程式自動下單交易，績效良好，並交付各項開戶文件，蘇啟明遂於同年月16日在填寫各項表格文件交付卓越，由卓越持至陳家樺在晶鼎公司之辦公處所以開立期貨投資帳號，其後即收受如原證一所示、蓋有晶鼎公司印文之開戶文件客戶留存聯、開戶印鑑卡、確認書，上記載其所開立之國內帳戶帳號為0000000號，國外帳戶帳號為0000000號，並於翌日即同年月17日將交易保證金1,500萬元匯入設在國泰世華安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號之國內交易帳戶中，以開始進行交易，並陸續於同年月18日、12月14日、94年6月15日分別匯入1,000萬元、2,000萬元、500萬元及1,000萬元之交易保證金，合計匯入6,000萬元。
(四)陳家樺取得實質上由其控制之客戶保證金虛擬帳號（00000000000號）。
(五)陳家樺自88年9月1日起至94年7月31日任職於晶鼎公司，為晶鼎公司之受僱人。
六、兩造爭執要點及本院判斷：蘇哲弘主張，陳家樺以晶鼎公司業務部經理身分宣傳富者恆富計劃，遊說伊加入晶鼎公司開戶，客觀上已具執行職務之形式，晶鼎公司應依民法第188條之規定與陳家樺以「富者恆富投資計劃」誆騙入金之事負連帶賠償之責；陳家樺以不實之投資計劃詐騙上訴人，所為之下單交易，均非伊之意思，伊已於100年11月18日終止與晶鼎公司間之期貨交易受託契約，晶鼎公司應依民法第179條規定返還12,416,005元。
蘇啟明則主張，陳家樺基於詐欺之意思，以晶鼎公司經理之身分，誘騙其加入富者恆富投資計劃，並將其入於陳怡秀帳戶內之資金挪用一空，陳家樺利用其職務之機會侵害伊之權利，晶鼎公司應負民法第188條第1項僱用之責任；而兩造並未成立期貨經紀契約，晶鼎公司係無法律上原因而受領6,00
0萬元之利益，應依民法第179條返還該利益等語。晶鼎公司則以前詞置辯。是本院所應審酌者為：(一)蘇哲弘主張晶鼎公司應依民法第184條、第188條第1條之規定，與陳家樺負連帶損害賠償責任，有無理由？(二)蘇哲弘主張晶鼎公司應依民法第179條之規定返還12,416,005元，有無理由？(三)蘇啟明主張陳家樺應依民法第184條之規定賠償其損害6,000萬元有無理由？(四)蘇啟明主張晶鼎公司應依民法第184條、第188條第1項之規定，與陳家樺負連帶損害賠償責任，有無理由？(五)蘇啟明主張晶鼎公司應依民法第179條之規定返還6,000萬元，有無理由？以下分述之：
(一)蘇哲弘主張晶鼎公司應依民法第184條、第188條第1條之規定，與陳家樺負連帶損害賠償責任，有無理由？蘇哲弘主張，陳家樺利用其為晶鼎公司業務部經理之身分及職務之機會，向 伊誆 稱晶鼎公司研發富者恆富計劃投資軟體，藉此詐騙伊開戶並投入鉅額資金，惟該計劃純屬子虛烏有，陳家樺再盜刻卓越印章以偽造伊授權卓越下單交易之假象，致其帳戶淨值為零，受有12,416,005元損害，晶鼎公司應負僱用人之責任等語；晶鼎公司則以，富者恆富策略投資計劃乃陳家樺私下自行推出之代客操作方案，並與客戶約定利益分享、保證獲利等條件，蘇哲弘因基於陳家樺之保證獲利，而提供資金供陳家樺代為操作，則陳家樺之違法代客操作或詐欺取財，實為個人之犯罪行為，而非執行職務之行為，與伊無關，伊自無依民法第188條第1項規定與陳家樺負連帶損害賠償之責等語置辯。
１、富者恆富計劃是否為代客操作方案？經查，蘇哲弘經陳家樺之遊說而參加「富者恆富策略投資計計劃書」(下稱富者恆富計劃)第3代(本院更㈠卷三第53頁)，依其計劃書中之投資目標所載「係透過多種低相關性的投資策略，預期在多頭和空頭市場中獲得持續獲利表現；在嚴格風險及資金管控下，投資資金將受到風險控管使在市場突然發生重大不利走勢時，仍不致有太大波動，透過鎖定利潤的特色，在不同商品走勢差異時，進行鎖定利潤行動」；於產品結構中亦記載「交易策略包含5項期貨商品，交叉組合成期貨市場上4種低風險且報酬穩定的套利模組」；「於投資組合分析報告中則載明，以上4種交易組合，可算出其風險及報酬，基本模組為1,000萬元、理論報酬13.7%、理論風險2.9%、6個月結算一次，到期時帳戶淨值倘低於1,000萬元，會補足差額部分」等語(本院更㈠卷三第55頁、55頁反面、61頁反面)，上開計劃書約定參與投資者，至少須提供1,000萬元資金供陳家樺操作，資金並受陳家樺管控，報酬為13.7%，每6個月結算一次，如帳戶淨值低於1,000萬元，將補足其差額等情以觀，實為陳家樺為客戶所交付之資產進行管理，自屬代客操作之方案。而陳家樺於97年3月24日在臺灣臺北地方法院審理95年重訴字第138號刑案(下稱北院138號刑案)時，亦證稱：富者恆富本身就代客操作，伊均向客戶口頭說明是代客操作，由客戶以自己的帳戶進出等語(本院前審98年重上字第71號卷二第190頁，下稱本院重上卷)，則晶鼎公司辯稱，富者恆富計劃是代客操作方案，應屬可信。
２、蘇哲弘有無與陳家樺成立代客操作契約？經查，蘇哲弘應陳家樺之邀，參與富者恆富計劃，而於93年
2月26日申請開戶及於代理開戶及從事期貨交易委任授權書上簽名、蓋章，並自93年3月16日起陸續入金1,500萬元至國泰世華安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號0000000000號之國內交易帳戶內，亦自93年3月18日起開始進行國內、國外期貨交易，有蘇哲弘之開戶文件、入出金資料分析表、成交歷史資料報表在卷可據(原審卷一第15-21頁、本院更㈠卷二第35-38頁)，惟蘇哲弘已自承並未親自或委託卓越下單(本院更㈠卷三第413頁)，然從其成交歷史資料報表上有「委託單號」之記載(本院更㈠卷三第38-88頁)，可見是有人為蘇哲弘下單進行交易。而證人陳家樺於97年3月24日在北院138號刑案審理時證稱：伊有幫客戶決定下單，委託單是我寫的，是代理人委託等語(本院重上卷二第179頁反面、187頁)；於原審亦稱：是照蘇哲弘指示做套利，蘇哲弘授權我決定下單的口數、時間及金額，成交後須以電話向蘇哲弘回報等語(原審卷三第214頁反面、215頁)。另於上開北院138號刑案審理又證稱：有與蘇哲弘簽訂富者恆富契約，契約上記載收取40%之績效管理費，就是利潤分享，由客戶直接將利潤匯到我安泰銀行帳戶等語明確(本院重上卷二第185頁反面、186頁)。而蘇哲弘亦曾於93年9月20日、12月20日各匯16萬元、8萬6千元至陳家樺在安泰銀行敦南分行帳內，有本院97年度上重訴字第45號刑事判決書之記載可參(本院更㈠卷一第35頁)，綜合上情以觀，足認蘇哲弘確與陳家樺成立代客操作契約，約定利潤分享及全權授權陳家樺代為進行期貨交易無疑。蘇哲弘雖主張富者恆富計劃是電腦自動下單，未委託陳家樺或卓越下單，亦未與陳家樺約定利潤，是陳家樺要求吃紅才匯款2次，而陳家樺已自承偷刻代理人卓越的章，卓越不知情等語(本院更㈠卷二第19頁)。經查，蘇哲弘之開戶申請書上，其代理人固記載為卓越，並有卓越之簽名及印章可據(本院更㈠卷二第35頁)，惟陳家樺亦證稱，其為營業員不可代客操作，故代理人不能填自己之名(本院重上卷二第180頁反面)，是以，陳家樺在蘇哲弘之申請書上將卓越列為代理人，係規避不可代客操作之規定，其或涉有盜刻印章之刑責，但不礙與蘇哲弘成立代客操作契約，此亦可從陳家樺於94年7月28日自晶鼎公司離職後，蘇哲弘於94年8月30日即變更代理人為陳家樺，並經證人 陳秀英 即晶鼎公司之開戶人員以電話向蘇哲弘確認之開戶文件內容更改申請書附卷可證(本院更㈠卷二第37頁、卷二第104頁)，可見，蘇哲弘自開戶後即約定由陳家樺代為國內、外期貨交易，因礙於法規之限制，而將卓越列為代理人，惟開戶後，蘇哲弘指示陳家樺下單、及要求成交回報，於帳戶有盈餘時，匯款與陳家樺利潤分享、陳家樺離職後更改陳家樺為代理人等情，兩造確成立代客操作契約，不因陳家樺盜刻卓越印章而影響約定或效力，蘇哲弘上開所辯，不足採信。
３、陳家樺推銷富者恆富計劃及代客操作之行為是否為執行職務之行為？晶鼎公司應否與陳家樺負連帶賠償責任？⑴按民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執
行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任(最高法院92年度台上字第485號判決參照)，是以，倘因被害人之一定協力行為致提高受僱人利用職務予以機會而進行犯罪之風險，應認係受僱人個人犯罪行為，而與執行職務無關。
⑵經查，陳家樺於99年4月7日刑案審理時證稱：「（審判長問
：無論是一紙合約還是整本專案計劃書，文案是否都有加註晶鼎公司字樣？）答：只有在那張合約有加註晶鼎公司的字樣，專案計劃書則都沒有。(審判長問：『富者恆富』專案計劃書是否毫無任何關於晶鼎公司的註記？)答：專案計劃書封面只有『富者恆富』四個字，其餘是計畫內容。 顏維助 律師指的是合約書，合約書就有加註晶鼎公司和客戶名稱，以及委託晶鼎公司代客操作等內容，也有註明『保本』，最後是簽名。我先給他們看專案計劃書，確定要投資時就在合約書上簽名。專案計劃書上原本沒有晶鼎公司的字樣，證人卓越看了以後建議加註晶鼎公司，我才另外在合約書上加註晶鼎公司」等語(本院更㈠卷四第129頁)。而富者恆富第3代策略投資計劃確實未標示晶鼎公司之商標或名稱(本院更㈠卷三第54頁)，陳家樺並自承係自行推出系爭富者恆富策略投資計劃，則晶鼎公司辯稱富者恆富策略投資計劃非其公司推銷之產品，應可採信。
⑶又期貨商之業務員不得與期貨交易人約定分享利益或共同承
擔損失；不得利用期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易，期貨交易法第63條第3、4款定有明文。陳家樺為營業員，明知此規定，乃違反規定，與蘇哲弘約定以其帳戶代為操作，及利潤分享，為規避此限制，再與蘇哲弘約定以卓越為代理人，實由陳家樺代為操作之行為，均如上述。而陳家樺於原審亦稱：一開始是照蘇哲弘指示做套利，後來才改依單邊交易，有一次解掉單邊交易，另一邊沒成交，致發生虧損，為了彌補虧損就改為單邊交易，但一直沒有補平，發生虧損後才寄假帳單；蘇哲弘的金額是代為操作時虧損，虧損後保證金不足就變成零等語（原審卷㈢第214頁反面、第215頁、51頁反面）。蘇哲弘雖主張晶鼎公司寄假帳單云云，惟經晶鼎公司否認，蘇哲弘亦未能舉證以供查明，自不足採。則陳家樺雖利用其為晶鼎公司業務員之機會，遊說蘇哲弘加入自行推出之富者恆富計劃，然也因蘇哲弘同意陳家樺代操作之協力行為，助長陳家樺利用下單之機會，違反蘇哲弘指示從事單邊交易，並製作假帳單掩飾虧損等手法遂行詐財之犯罪風險，陳家樺對蘇哲弘之侵權行為，自屬個人犯罪行為。揆諸上揭說明，尚難認屬執行職務之行為。則蘇哲弘主張陳家樺盜刻卓越印章、以假帳單遂行詐財之行為，客觀上係執行晶鼎公司職務而不法侵害之行為，晶鼎公司應依民法第188條第1項規定，與陳家樺之侵權行為負連帶損害賠償責任云云，並無足採。
(二)蘇哲弘主張晶鼎公司應依民法第179條之規定返還12,416,005元，有無理由？蘇哲弘主張，陳家樺以不實之投資計劃詐騙伊，並偽造卓越之簽名及印章方式下單交易，該下單行為對伊不生效力，伊於100年11月18日以民事準備(一)狀終止與晶鼎公司間之期貨交易受託契約，晶鼎公司應依民法第179條規定返還12,416,005元等語。晶鼎公司則以蘇哲弘之終止契約不合法，且保證金專戶下之虛擬帳號是客戶所有並保有帳戶內之所有權，蘇哲弘、晶鼎公司並未因入金受有損害或受有利益等語置辯。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。經查，蘇哲弘於93年2月26日開戶，並於93年3月16日、6月18日分別入金1,000萬元、500萬元，有開戶資申請書及入出金資料分析表可查(原審卷一第17頁、20頁)，則蘇哲弘之入金是基於與晶鼎公司間之期貨交易契約，自非無法律上原因。縱於100年11月18日終止期貨交易契約，致兩造間無法律原因，惟其帳戶於終止前之94年6月間之淨值已為零元，亦有期貨交易人月對帳單可憑(原審卷一第19頁)，虧損係因蘇哲弘同意陳家樺代為操作，陳家樺從事單邊交易所致，已如前述，並非終止後，因晶鼎公司之原因受有損害，而晶鼎公司受有利益，是其主張與民法第179條之要件不合，則其請求晶鼎公司應依民法第179條之規定返還12,416,005元，並無理由，不應准許。
(三)蘇啟明主張陳家樺應依民法第184條之規定賠償其損害6,000萬元有無理由？經查，蘇啟明主張，93年11月間，陳家樺基於詐欺之意思，透過蘇啟明理財顧問卓越之引見，以晶鼎公司理財業務部經理身分至蘇啟明辦公室，遊說蘇啟明加入晶鼎公司設計之「富者恆富」投資套利程式，稱由其將資金匯入晶鼎公司保證金帳戶後，由晶鼎公司以套利交易程式自動下單交易，績效良好，並交付各項開戶文件，蘇啟明遂於同年月16日在填寫各項表格文件交付卓越，由卓越持至陳家樺在晶鼎公司之辦公處所以開立期貨投資帳號，其之後即收受蓋有晶鼎公司印文之開戶文件客戶留存聯、開戶印鑑卡、確認書，其上記載其所開立之國內帳戶帳號為0000000號，國外帳戶帳號為0000000號，蘇啟明乃於翌日即同年月17日將交易保證金1500萬元匯入設在國泰世華安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號之國內交易帳戶中，以開始進行交易，並陸續於同年月18日、12月14日、94年6月15日分別匯入1,000萬元、2,000萬元、500萬元及1,000萬元之交易保證金，合計匯入6,000萬元，惟晶鼎公司並未與蘇啟明成立期貨經紀契約關係，上開帳號00000000000號帳戶係由陳家樺實質控制之事實，為兩造不爭執事項。蘇啟明又主張迄94年10月中旬經他人告知上開買賣報告書、帳單均為假造，始知受騙，其前往晶鼎公司查詢，竟發覺晶鼎公司內並無其帳戶，該國內0000000號帳戶戶名並非蘇啟明，而係陳怡秀，蘇啟明所收領之開戶文件、帳號、買賣報告書、對帳單等均係陳家樺偽造等情，並提出蘇啟明開戶卡、開戶文件、國內匯款回條、期貨交易人月對帳單、確認函、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21780、21781號、95年度偵字第4148、8122、8123、8124、8125、12908、15319號起訴書、陳家樺及陳怡秀之調查筆錄、訊問筆錄、告訴狀、刑事告訴補充理由狀、確認書、臺灣臺北地方法院95年度重訴字第138號97年4月2日審判筆錄，國泰世華安和分行（97）國世安字第0050號覆函暨交易明細資料為證（原審卷㈠第8-14、86頁，卷㈡第67-80、216-440、465頁，卷㈣第106-124、168-172頁），且經陳家樺坦認無訛（本院重上卷二第88-89頁），自堪認為真實。則陳家樺以故意不法之方法侵害蘇啟明之權利甚明，蘇啟明本於侵權行為之法律關係，請求陳家樺應賠償6,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月25日（原審卷㈠第89頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據。
(四)蘇啟明主張晶鼎公司應依民法第184條、第188條第1項之規定，與陳家樺負連帶損害賠償責任，有無理由？蘇啟明主張，陳家樺於任職晶鼎公司期間從事前揭違法行為，晶鼎公司基於民法第188條第1項規定，應與陳家樺負連帶損害賠償之責等語。晶鼎公司則以，陳家樺之職務並不包括為客戶開戶及代客操作，其所為之違法行為，均為個人之犯罪行為，與執行職務無關，蘇啟明之請求並無理由等語置辯。按民法第188條第1項所定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。乃以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利時，為僱用人負賠償責任之要件。如受僱人之行為與其執行職務無關，而為其個人之犯罪行為，不法侵害他人之權利時，即無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地(最高法院95年度台上字第38號判決參照)。
１、陳家樺之職務範圍是否包括為客戶辦開戶手續？是否包括至晶鼎公司以外之處所為客戶辦理開戶手續？依期貨商負責人及業務員管理規則第7條第2項、中華民國期貨業商業同業公會所制定「期貨業業務員登錄作業須知」第2條第1項第2、5款之規定，從事受託買賣及開戶之人員不得為同一人(本院更㈠卷一第121-124頁)，基此，期貨經紀商辦理「受託買賣」之業務員除須為專任人員外，並不得兼任開戶業務，而陳家樺為晶鼎公司之業務員，依上規定，即不得為蘇啟明辦理開戶。又依晶鼎公司內部之職掌資料顯示，開戶係由行政管理部負責(本院更㈠卷四第21頁反面)，陳家樺非屬行政管理部，自無開戶之權限。另依蘇啟明所提出之網頁列印資料，亦未提及業務員得辦理開戶手續，或得至晶鼎公司以外之處所為客戶辦理開戶手續，僅於問題1載稱：「Q：開戶需要專程跑一趟金鼎期貨(晶鼎公司更名前之簡稱)嗎？A：一通電話，您不須親自跑一趟，只要撥0000-000-000客服專線，我們安排專員到府為您辦理開戶…。」(本院更㈠卷二第199頁)，是以上開網頁列印資料，僅說明客戶無法親自至晶鼎公司開戶時，晶鼎公司接獲客服專線，會指派專員至客戶處辦理開戶等情，而依前揭法令規定，所載「專員」係指專門辦理開戶之人員，不包括業務員陳家樺在列，則晶鼎公司主張陳家樺至蘇啟明之辦公室辦理開戶手續，非執行職務行為，尚屬可採。
２、陳家樺有無私下與蘇啟明成立代客操作契約？是否為執行職務之行為？經查，蘇啟明經陳家樺之遊說而參加「富者恆富策略投資計計劃書」(下稱富者恆富計劃)第3、4代(本院更㈠卷三第53頁)，而富者恆富計劃為代客操作方案，計劃書並無晶鼎公司之名稱，為陳家樺擅自所推出，均如前述，而蘇啟明亦委託陳家樺代為操作，事後並於94年3月21日、9月26日分別匯款75萬4千元、9萬元2千元予陳家樺以分享利潤等情，亦經陳家樺 陳明 在卷，並有本院97年度上重訴字第45號刑事判決可參(本院更㈠卷四第36頁反面、卷一第35頁)，則蘇啟明辯稱富者恆富計劃是電腦程式之投資軟體，未委託陳家樺代為操作，匯款2次是陳家樺要求吃紅云云，並非可採。而陳家樺明知依上開規定，業務員不得代為操作，卻私下推銷富者恆富計劃，並與蘇啟明約定代為操作及利潤分享，自屬其個人行為，而陳家樺是利用陳怡秀之帳戶進行交易，晶鼎公司亦無從監督，則晶鼎公司主張陳家樺私下與蘇啟明成立代客操作之行為，非屬執行職務之行為，尚可採信。
３、據上，陳家樺並無為客戶辦理開戶手續或至晶鼎公司以外之處所為客戶辦理開戶手續及代客操作之權限，其擅自為上開行為，再乘機挪用蘇啟明之資金，實與執行職務無關，應為其個人之犯罪行為，揆諸上開說明，蘇啟明請求晶鼎公司依民法第184條、第188條第1項規定與陳家樺負連帶侵權責任，並無理由。
(五)蘇啟明主張晶鼎公司應依民法第179條之規定返還6,000萬元，有無理由？
１、蘇啟明主張，其陸續匯款6,000萬元至國泰世華安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號帳戶，晶鼎公司受領6,000萬元即無法律上原因，受有對國泰世華銀行6,000萬元債權之利益部分等語，惟為晶鼎公司所否認，辯稱：保證金專戶下之虛擬帳號，係屬交易人所有，虛擬帳號內資金之進、出，悉依交易人之意思為之，期貨商不得任意動用，未享有保證金之所有權等語。經查，晶鼎公司所提出設在國泰世華安和分行之帳號00000000000號、戶名為陳怡秀之印鑑卡存摺、開戶文件申請書暨信用調查表，係陳怡秀與晶鼎公司間之約定（原審卷㈣第208-212頁）。另晶鼎公司於國泰世華銀行所設有帳號為00000000000號之金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶，亦有印鑑卡、存款往來授權書、活期存款往來授權書、存戶代表人更換申請書、交易明細資料、客戶保證金專戶存款契約、多管道收費系統約定書可憑（原審卷㈣第180-191、257-259頁）。依上開客戶保證金專戶存款契約第4條、多管道收費系統約定書第4條約定，與國泰世華商業銀行成立客戶保證金專戶存款契約者為晶鼎公司，不包括個別期貨交易人，個別期貨交易人取得之虛擬帳號，前4碼代表晶鼎公司之實際帳戶，第5碼以後號碼為付費客戶編號，為晶鼎公司與國泰世華銀行約定得賦予付費客戶之代號，用以識別付費客戶身分，該編號之給予，為晶鼎公司與付費客戶之約定，該等付費客戶利用虛擬帳號所繳付之費用，仍存入晶鼎公司之實際帳戶，實際帳戶款項之動支，咸依晶鼎公司與國泰世華銀行間存款契約約定辦理，個別付款人亦即以個別虛擬帳號識別之人，並無置喙之餘地，亦即個別虛擬帳號所識別之存款人，並非存款契約當事人，無由依該客戶保證金專戶存款契約直接對國泰世華銀行就該帳戶內款項主張任何權利，亦無由動支甚至查詢帳戶內帳款。而蘇啟明匯入國泰世華安和分行戶名「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號為000000000000號帳戶內之款項，均為晶鼎公司依客戶保證金專戶存款契約對國泰世華安和分行之債權，然蘇啟明與晶鼎公司間並未成立期貨經紀契約，已如前述，則蘇啟明主張因誤認與晶鼎公司間有期貨經紀契約而陸續匯款共6,000萬元至上述客戶保證金專戶，晶鼎公司受領蘇啟明6,000萬元之匯款即無法律上原因而受有對國泰世華安和分行主張6,000萬元債權之利益，致蘇啟明受有損害，其依民法第179條規定請求晶鼎公司返還6,000萬元，應有理由。
２、晶鼎公司雖以前詞置辯，惟依臺灣期貨交易所對晶鼎公司之選案查核報告記載：「2筆之保證金提領通知書與留存印鑑不符」、「查有39筆之保證金提領通知書為影本…無留存正本」、「期貨交易人 溫文卿 （帳號0000000）…已於92年2月註銷帳戶，惟……該帳戶於92/6/6、92/6/17、92/6/18及92/6/19共7筆入金，總金額為7,960,000元，該客戶並於92/6/20辦理出金，經調閱該客戶92年6月20日之期貨交易人保證金提領通知書得知該通知書未依該公司內控規定經權責主管審核」等語(本院更㈠卷三第25頁反面、第26頁)，可知即使期貨交易人填寫之出金單與印鑑不符、僅為影本而無正本，甚至該帳戶業已註銷，國泰世華安和分行均依照晶鼎公司之指示而辦理，國泰世華安和分行並不接受個別期貨交易人之指示，亦不審查個別期貨交易人所提出之印鑑之情，均可證晶鼎公司對國泰世華銀行之期貨保證金專戶具有實質控制力，晶鼎公司上開所辯，不足採信。
３、晶鼎公司另抗辯蘇啟明之匯款屬民法第180條第4款之不法原因給付云云，按因不法之原因而為給付者，不得請求返還。但不法之原因僅於受領人一方存在時，不在此限。民法第180條第4款定有明文。經查，期貨商及其業務員依期貨法第73條、第63條之規定不得從事代客操作，同法第116條並有罰則規定，可見其規範對象為期貨商及業務員，客戶不在規範及處罰之內，而陳家樺自始係以詐騙之方法誘使蘇啟明假開戶，再輔於保本之代客操作方案遊說蘇啟明入金，違法之人應為陳家樺，而非蘇啟明，則蘇啟明依陳家樺之指示，將6,000萬元匯入陳怡秀帳戶，並非不法原因之給付，晶鼎公司所辯，亦無可採。
(六)又按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償(最高法院100年台上字第848號判決參照)。經查，陳家樺應依民法第184條之規定賠償、晶鼎公司則依民法第179條規定給付蘇啟明6,000萬元，已如前述，彼二人分別基於不同原因對蘇啟明各負全部給付之義務，性質應為不真正連帶債務，其中如有任何一人為給付時，其他人即免為給付，附此敘明。
七、綜上所述，蘇哲弘依民法第184條、第188條第1項、第179條之規定，請求晶鼎公司給付12,416,005元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。蘇啟明依民法第184條之規定，請求陳家樺賠償6,000萬元，及自95年3月25日起（原審卷㈠第89頁）；依民法第179條之規定請求晶鼎公司給付6,000萬元，及自95年2月21日起（原審卷㈠第36頁），均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上開給付如有任何一人為給付時，其他人即免為給付，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。蘇哲弘請求晶鼎公司與陳家樺連帶給付不應准許部分，原審為其敗訴判決並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應併就前述追加之訴部分予以駁回。至原審命晶鼎公司應與陳家樺「連帶」給付蘇啟明6,000萬元本息部分，自有未洽。陳家樺、晶鼎公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與事實認定不生影響，爰不予斟酌及論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人蘇哲弘之上訴及追加之訴為無理由，上訴人晶鼎公司、陳家樺之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項，第450條、第449條第1項、第79條、第78條、判決如主文。
中華民國103年2月18日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官周玫芳法官林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年2月19日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。