裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第71號民事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第71號上訴人戊○○訴訟代理人 蔡奮鯨 律師
徐秀鳳 律師上訴人晶鼎股份有限公司法定代理人丁○○
甲○○訴訟代理人 傅祖聲 律師
范纈齡 律師朱日銓律師複代理人 杜偉成 律師上訴人丙○○被上訴人己○○訴訟代理人 李逸文 律師複代理人 許坤皇 律師訴訟代理人蔡奮鯨律師
徐秀鳳律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月22日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第204號第一審判決提起上訴，本院於99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人戊○○後開第二項之訴部分，暨命上訴人戊○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人丙○○應給付上訴人戊○○新台幣壹仟貳佰肆拾壹萬陸仟零伍元，及自民國九十五年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人戊○○其餘上訴駁回。
上訴人晶鼎股份有限公司及丙○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人戊○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於戊○○上訴部分，由上訴人丙○○負擔。第二審訴訟費用關於晶鼎股份有限公司、丙○○上訴部分，由上訴人晶鼎股份有限公司、丙○○負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人戊○○以新台幣肆佰萬元為上訴人丙○○供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。
又民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院33年上字第4810號、52年台上字第1930號判例可循）。原審判命上訴人晶鼎股份有限公司、丙○○應連帶給付被上訴人己○○新臺幣（下同）60,000,000元暨利息，上訴人晶鼎股份有限公司不服原判決提起上訴，丙○○固未提起上訴。惟上訴人晶鼎股份有限公司對於被上訴人己○○之請求，主張被上訴人己○○與有過失，應予過失相抵，顯屬提出非基於其個人關係之抗辯為理由，應列未提起上訴之同造當事人丙○○為上訴人，爰併列視同上訴人丙○○為上訴人。
二、上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人戊○○及被上訴人己○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人戊○○起訴主張：上訴人即被上訴人丙○○（下稱丙○○）自88年9月1日起至94年7月31日止，為上訴人即被上訴人晶鼎股份有限公司（下稱晶鼎公司，原名稱金鼎期貨經紀股份有限公司，於民國97年4月22日變更公司名稱，見原審卷㈣第176頁）理財業務部經理。93年2月間，丙○○遊說上訴人戊○○加入晶鼎公司設計之投資套利程式，誑稱由上訴人戊○○將資金匯入晶鼎公司保證金帳戶後，由晶鼎公司以套利交易程式自動下單交易，績效良好，上訴人戊○○遂於93年2月26日透過丙○○在晶鼎公司開立期貨投資帳號（國內帳戶0000000號，國外帳戶0000000號），上訴人戊○○並自93年3月起依指示將交易保證金匯入國泰世華商業銀行安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號之國內交易帳戶中，合計匯入1500萬元。上訴人戊○○嗣後亦陸續接獲晶鼎公司寄發之期貨交易人買賣報告書、對帳單，經核對均無異狀，迄94年10月24日經調查局告知晶鼎公司有假造帳單情事，上訴人戊○○始知受騙，經上訴人戊○○前往晶鼎公司查詢，竟發覺晶鼎公司內上訴人戊○○之帳戶淨值為零，晶鼎公司寄發予上訴人戊○○之帳單皆為虛偽，晶鼎公司並未依上訴人戊○○之指示為交易，晶鼎公司及丙○○已將上訴人戊○○之款項侵占挪用一空，扣除上訴人戊○○六度出金領回之2,583,995元，上訴人戊○○受有12,416,005元之損害等情。爰依民法第184條、第188條第1項、第577條準用第544條規定，求為命晶鼎公司、丙○○應連帶給付12,416,005元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。原審為其敗訴之判決，上訴人戊○○不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡晶鼎公司及丙○○應連帶給付上訴人12,416,005元及晶鼎公司自95年2月21日起，丙○○自95年3月25日起均至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人己○○起訴主張：晶鼎公司於93年11月間由擔任理財業務部經理之丙○○基於詐欺之意思，透過被上訴人己○○之理財顧問 卓越 引見，以晶鼎公司理財業務部經理身份，在被上訴人己○○辦公室，遊說被上訴人己○○加入晶鼎公司設計之「富者恆富」投資套利程式，稱由被上訴人己○○將資金匯入晶鼎公司保證金帳戶後，由晶鼎公司以套利交易程式自動下單交易，績效良好，並交付各項開戶文件，被上訴人己○○遂於93年11月16日填寫各項表格文件交付卓越，由卓越代為交付丙○○，以在晶鼎公司開立期貨投資帳號，被上訴人己○○之後收受晶鼎公司寄送、蓋有晶鼎公司印文之開戶文件客戶留存聯、開戶印鑑卡、確認書，其上記載被上訴人己○○所開立之國內帳戶帳號為0000000號，國外帳戶帳號為0000000號。被上訴人己○○乃於93年11月17日將交易保證金1500萬元匯入設在國泰世華商業銀行安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號之國內交易帳戶中，以開始進行交易，並於接獲晶鼎公司寄發之對帳單核對無誤後，陸續於93年11月18日、93年12月14日、94年6月15日分別匯入1000萬元、2000萬元、500萬元及1000萬元之交易保證金，合計匯入6000萬元。被上訴人己○○嗣陸續接獲晶鼎公司寄發之買賣報告書、對帳單，均顯示被上訴人己○○國內、國外帳戶餘額合計逾6000萬元，迄94年10月中旬經其他被害人告知該等買賣報告書均為假造，始知受騙，經被上訴人己○○前往晶鼎公司查詢，竟發覺晶鼎公司內並無被上訴人己○○之帳戶，該國內0000000號帳戶名稱實為訴外人乙○○，晶鼎公司寄發予被上訴人己○○之對帳單皆為虛偽，目的在誘使被上訴人己○○將款項匯入該保證金帳戶以套取手續費，並使丙○○藉控制乙○○帳戶而挪用帳戶內資金，被上訴人己○○因此受有6000萬元之損害等情。
爰依民法第184條、第188條第1項、第179條規定，求為命晶鼎公司、丙○○應連帶給付6000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。原審為其勝訴之判決，其對晶鼎公司及丙○○之上訴則答辯聲明：上訴駁回。
三、晶鼎公司則以：㈠上訴人戊○○部分，否認其曾收受不實之買賣報告書，縱丙○○確有偽造不實之買賣報告書行為，該買賣報告書既非真正，非晶鼎公司所寄發，晶鼎公司無庸對之負責，且上訴人戊○○入金時間均在假帳單之前，期貨交易發生盈虧係屬正常，上訴人戊○○所稱入金為其將款項匯入自己所屬帳戶，該行為不生交易損失結果，代客操作為丙○○個人之違法犯罪行為，與執行職務無關，上訴人戊○○迄未提出任何不實之對帳單，且寄發對帳單並非丙○○執行職務之行為，晶鼎公司月對帳單係由行政管理部門製作，日買賣報告書則由交易部門製作，統一由開戶櫃臺 陳秀英 專責寄送，丙○○職務範圍為接受客戶下單，其縱有寄發不實對帳單，亦與執行職務無關等語，資為抗辯。㈡被上訴人己○○部分，係訴外人卓越到其辦公室辦理開戶手續，而卓越並非晶鼎公司之業務員，晶鼎公司亦未曾授權卓越對外招攬客戶，故被上訴人己○○與晶鼎公司間並無任何期貨經紀契約，其並非晶鼎公司客戶，被上訴人己○○開戶卡、開戶文件上之晶鼎公司之印文並非真正，被上訴人己○○自承於94年8月、9月間收受不實之對帳單，而當時丙○○已經離職，晶鼎公司對其行為自無庸負僱用人之責，且寄發對帳單並非丙○○執行職務之行為，晶鼎公司月對帳單係由行政管理部門製作，日買賣報告書則由交易部門製作，統一由開戶櫃臺陳秀英專責寄送，丙○○職務範圍為接受客戶下單，其縱有寄發不實對帳單，亦與執行職務無關，自不構成共同侵權行為；被上訴人己○○匯款之帳號00000000000號帳戶為訴外人乙○○所有之期貨交易保證金專戶，並非晶鼎公司所有，故受有不當得利之人應為對該帳戶有實質控制力之丙○○或乙○○等語，資為抗辯。㈢就原審判決其敗訴之己○○請求部分，晶鼎公司上訴聲明：⒈原判決不利於晶鼎公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人己○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。就原審判決其勝訴之戊○○請求部分，晶鼎公司對於戊○○之上訴，則聲明駁回其上訴。
四、上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何上訴聲明或陳述；據其之前陳述略以：其自88年間起為拉抬業績，向客戶表示晶鼎公司研發套利交易程式，獲利穩定，招攬客戶開戶供晶鼎公司團隊操作，然操作結果不如預期，發生虧損，需大量之資金填補缺口，乃利用期貨保證金交易客戶無法直接向銀行查詢保證金餘額之特性，曾至被上訴人己○○辦公室說明投資內容後留下開戶文件，後由被上訴人己○○委由訴外人卓越持至晶鼎公司辦公室交付，其遂於被上訴人己○○開戶之際告知被上訴人己○○實為訴外人乙○○所有、帳號00000000000號帳戶，使被上訴人己○○誤為自己之帳戶，將款項共6000萬元匯入該帳戶，而該帳戶係其冒用乙○○名義設立且執有存摺、印鑑，故被上訴人己○○匯入該帳戶之資金全數遭其挪用以填補其他客戶出金，其為取信被上訴人己○○，並自行製作買賣報告書、月對帳單，以晶鼎公司帳單用紙列印後寄發被上訴人己○○，迄至94年10月24日止。另其於93年2月間向客戶上訴人戊○○表示晶鼎公司研發套利交易程式，獲利穩定，並保證保本，招攬上訴人戊○○開戶供晶鼎公司團隊操作，獲上訴人戊○○授權決定下單口數、時間、金額操作買賣，初期確有獲利，但嗣後操作結果不如預期，發生虧損，其為免上訴人戊○○發覺，遂開始自行製作交易明細、謊稱交易持續有獲利，以晶鼎公司帳單用紙列印，或者逕以他人之帳單，將每日財務部門提供之買賣報告書、月對帳單抽換寄發予上訴人戊○○，迄至94年10月下旬；上述操作發生虧損以及其製作不實帳單情節，原審共同被告 李敬明 均知悉，原審共同被告李敬明要求其盡量處理以免客戶發覺，有客戶 紀美華 察覺後，晶鼎公司副總經理遂要求其離職，但得繼續使用晶鼎公司場地以服務客戶、抽換帳單，避免事態擴大，94年8月23日經晶鼎公司財務部門發現帳單異常並通知副總經理後，原審共同被告李敬明及副總經理仍要求其為客戶更換代理人、請客戶簽認金額確認函，並同意其更換客戶帳單寄送地址，以免客戶收受真實帳單、察覺交易虧損情節，欲將事情壓下，其中上訴人戊○○即由其藉更換代理人之際，將上訴人戊○○所簽授權書變換帳單寄送地址後，持續抽換帳單寄送等語，資為抗辯。
五、本件依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，於99年1月13日與兩造整理並協議簡化之爭點及不爭執點如下（見本院卷㈡第17頁背面至18頁背面）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈戊○○請求部分：
⑴戊○○於93年2月間，丙○○遊說其加入晶鼎公司設計之「
富者恆富」投資套利程式，稱其將資金匯入晶鼎公司保證金帳戶後，由晶鼎公司以套利交易程式自動下單交易，績效良好，其遂於93年2月26日在晶鼎公司開立期貨投資帳號（國內帳戶0000000號，國外帳戶0000000號），並自93年3月起依指示將交易保證金匯入國泰世華商業銀行安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號0000000000號之國內交易帳戶中，合計匯入1500萬元，扣除其六度出金領回之0000000元（93年6月18日、9月17日、12月16日、94年3月18日、6月30日、9月23日分別出金354344元、535461元、461933元、424580元、411514元、396163元）。
⑵上訴人戊○○於晶鼎公司之期貨交易帳戶於94年6月之餘額為0元。
⑶丙○○自88年9月1日起至94年7月31日任職於晶鼎公司，為受僱人。
⒉ 蘇哲明 請求部分：
⑴丙○○自88年9月1日起至94年7月31日止為晶鼎公司受僱人。
⑵93年11月間，丙○○基於詐欺之意思，透過其理財顧問訴外
人卓越引見，以晶鼎公司理財業務部經理身份至其辦公室遊說其加入晶鼎公司設計之「富者恆富」投資套利程式，稱由其將資金匯入晶鼎公司保證金帳戶後，由晶鼎公司以套利交易程式自動下單交易，績效良好，並交付各項開戶文件，其遂於同年月16日在填寫各項表格文件交付卓越，由卓越持至丙○○在晶鼎公司之辦公處所以開立期貨投資帳號，其之後即收受如原證一所示、蓋有晶鼎公司印文之開戶文件客戶留存聯、開戶印鑑卡、確認書，上記載其所開立之國內帳戶帳號為0000000號，國外帳戶帳號為0000000號，其乃於翌日即同年月17日將交易保證金1500萬元匯入設在國泰世華商業銀行安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號之國內交易帳戶中，以開始進行交易，並陸續於同年月18日、12月14日、94年6月15日分別匯入1000萬元、2000萬元、500萬元及1000萬元之交易保證金，合計匯入6000萬元。
⑶丙○○取得實質上由其控制之客戶保證金虛擬帳號（00000000000號）。
⑷晶鼎公司從未與被上訴人己○○成立期貨經紀契約關係。
㈡兩造爭執事項：
⒈戊○○請求部分：
⑴戊○○是否有委託丙○○代客操作？丙○○是否有依戊○○
的指示操作？損害金額應如何計算？⑵晶鼎公司是否應依民法第188條第1條規定，負僱用人連帶損害賠償責任，包括：
①晶鼎公司是否應就戊○○所主張：受丙○○以「富者恆富投
資計畫」誆騙入金之事負連帶賠償之責？②戊○○是否自晶鼎公司收受假帳單？晶鼎公司是否應對所謂
假帳單負責？⑶晶鼎公司是否應依民法第577條、第544條規定負損害賠償責
任？⒉己○○請求部分：
⑴上訴人晶鼎公司就被上訴人己○○指稱丙○○所為之侵權行為，是否應負連帶賠償之責，包括：
①丙○○自88年9月1日起至94年7月31日任職於晶鼎公司，擔
任業務員職務或理財業務部經理？②丙○○之職務範圍是否包括為客戶辦開戶手續？③丙○○之職務範圍是否包括至上訴人晶鼎公司以外之處所為
客戶辦理開戶手續？④上訴人晶鼎公司就被上訴人己○○指稱丙○○所為之侵權行
為，是否已盡選任監督之責？⑵國泰世華商業銀行安和分行帳號00000000000號之「晶鼎公
司客戶保證金專戶」是否為訴外人乙○○名下之期貨交易保證金專戶？上訴人晶鼎公司是否應依民法第179條規定，對己○○負不當得利返還之責？
六、茲就戊○○請求部分論斷如下：㈠戊○○是否有委託丙○○代客操作？丙○○是否有依戊○○
的指示操作？損害金額應如何計算？⒈上訴人戊○○主張93年2月間，丙○○以晶鼎公司業務部經
理身分，誑稱被上訴人晶鼎公司推出富者恒富投資計劃，遊說上訴人戊○○與晶鼎公司簽定期貨經紀契約，致上訴人戊○○受詐騙而投入資金，受有鉅額損害，丙○○並以偽造之假帳單遮掩先前之犯罪行為，丙○○應依民法第184條負連帶損害賠償責任等語。
⒉查上訴人主張丙○○誑稱被上訴人晶鼎公司推出富者恒富投
資計劃，遊說上訴人戊○○與晶鼎公司簽定期貨經紀契約，並利用不實對帳資料，虛構獲利假象，致上訴人戊○○陷於錯誤，陸續入金1500萬元至國泰世華商業銀行安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號0000000000號之國內交易帳戶，丙○○藉此操作期貨，迄94年6月間，已無餘額，扣除上訴人戊○○六度出金領回之2,583,995元，受有12,416,005元損害之事實，有上訴人戊○○提出之開戶卡、開戶文件、明細表、期貨交易人月對帳單、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21780、21781號、95年度偵字第4148、8122、8123、8124、8125、12908、15319號起訴書、丙○○之調查筆錄、訊問筆錄、告訴狀、刑事告訴補充理由狀、確認書、臺灣臺北地方法院95年度重訴字第138號97年4月2日審判筆錄為證（見原審卷㈠第15至21頁，卷㈡第67至80、466頁，卷㈢第111至211頁，卷㈣第106至124頁），且經被上訴人丙○○到庭坦認無訛（原審卷㈢第51頁背面、52頁，213頁背面至216頁），應可認為真實。則丙○○以背於善良風俗方法加損害於上訴人戊○○，上訴人戊○○本於侵權行為之法律關係，請求丙○○應賠償12,416,005元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月25日（見原審卷㈠第89頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，自屬有據。
㈡晶鼎公司是否應依民法第188條第1條規定，負僱用人連帶損
害賠償責任？⒈上訴人戊○○主張93年2月間，丙○○以晶鼎公司業務部經
理身分，誑稱被上訴人晶鼎公司推出富者恒富投資計劃，遊說上訴人戊○○與晶鼎公司簽定期貨經紀契約，上訴人戊○○因信賴晶鼎公司為合法期貨經紀公司，確有設計上開投資軟體，晶鼎公司負責人並配予丙○○專屬之辦公室及多名助理以支持該計劃，致受詐騙投入資金，受有鉅額損害，丙○○並以偽造之假帳單遮掩先前之犯罪行為，晶鼎公司應與丙○○依民法第184條、188條負連帶損害賠償責任等語。
⒉按「期貨商之業務員或其他從業人員，不得利用期貨交易人
帳戶或名義為自己從事交易」、「期貨商之業務員，除不得有期貨交易法第63條及期貨商管理規則第55條所禁止之行為外，不得代理他人從事期貨交易」，期貨交易法第63條第4款、期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第11款分別定有明文。查丙○○到庭自陳：「（戊○○指示你做套利交易時，是否授權給你決定下單的口數、時間及金額？）是，但成交後必須向戊○○以電話回報」等語（見原審卷㈢第215頁），此為上訴人戊○○所不爭執，惟主張並未授權單邊交易等語。即上訴人戊○○經丙○○介紹參加「富者恆富」之投資計劃，將款項匯入開設之期貨專戶內，委由丙○○代為操作套利之交易，丙○○只需事後回報。而保證金專戶係期貨交易人利用匯入金額從事高風險之期貨交易，且該專戶依上揭規定，應由期貨交易人自行決定所投入金額、標的及進出場時間，不得委由業務員代為操作，此乃任何投入期貨交易市場之人所應合理具備之投資常識，上訴人戊○○身為元大投信之基金經理人（見原審卷㈡第65頁），對此更不能諉為不知。則上訴人戊○○在丙○○遊說下，提供資金供其從事套利之代客操作，而非基於本身對期貨行情認識，而指示營業員進行交易，事後丙○○違反指示從事單邊交易，並製作假帳單掩飾虧損，即屬丙○○個人之犯罪行為。是上訴人戊○○授權丙○○之協力行為助長丙○○利用職務之便，以抽換對帳單手法遂行詐財之犯罪風險，丙○○對上訴人戊○○之侵權行為，自屬個人犯罪行為，尚難認屬執行職務之行為。上訴人戊○○主張丙○○以假帳單遂行詐財之行為，客觀上係執行晶鼎公司職務而不法侵害之行為，被上訴人晶鼎公司應依民法第188條第1項規定，對被上訴人丙○○侵權行為負連帶損害賠償責任云云，並無足採。
㈢晶鼎公司是否應依民法第577條、第544條規定負損害賠償責任？⒈上訴人戊○○另主張與晶鼎公司既定有期貨經紀合約，而成
立行紀關係，晶鼎公司應依指示進行期貨交易，晶鼎公司之履行輔助人即丙○○違反指示，擅自從事單邊交易，致上訴人戊○○受損嚴重，晶鼎公司應依民法第577條、第544條規定負損害賠償責任等語；惟此為被上訴人晶鼎公司所否認。⒉按民法第224條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之
履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失。亦即債務人為其履行輔助人負責之範圍，必須以債務人意思輔助履行債務之範圍為限。查上訴人戊○○授權丙○○進行套利之期貨交易，本為法所禁止行為，亦非屬於晶鼎公司對上訴人戊○○履行行紀契約之行為。故而丙○○抽換買賣報告書，再私自偽造獲利假象之買賣報告書寄送上訴人戊○○部分，顯係遂行其欺瞞上訴人戊○○之個人行為，並非屬於晶鼎公司對上訴人戊○○履行債務之行為。從而，上訴人戊○○本於民法第224條、第577條準用第544條之規定，請求晶鼎公司負損害賠償責任，亦無理由。
七、另就己○○請求部分論斷如下：㈠晶鼎公司就被上訴人己○○指稱丙○○所為之侵權行為，是
否應負連帶賠償之責？⒈查丙○○自88年9月1日起至94年7月31日受僱於晶鼎公司，
93年11月間，丙○○基於詐欺之意思，透過己○○理財顧問卓越之引見，以晶鼎公司理財業務部經理身份至己○○辦公室，遊說己○○加入晶鼎公司設計之「富者恆富」投資套利程式，稱由其將資金匯入晶鼎公司保證金帳戶後，由晶鼎公司以套利交易程式自動下單交易，績效良好，並交付各項開戶文件，其遂於同年月16日在填寫各項表格文件交付卓越，由卓越持至丙○○在晶鼎公司之辦公處所以開立期貨投資帳號，其之後即收受蓋有晶鼎公司印文之開戶文件客戶留存聯、開戶印鑑卡、確認書，其上記載其所開立之國內帳戶帳號為0000000號，國外帳戶帳號為0000000號，己○○乃於翌日即同年月17日將交易保證金1500萬元匯入設在國泰世華商業銀行安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號之國內交易帳戶中，以開始進行交易，並陸續於同年月18日、12月14日、94年6月15日分別匯入1000萬元、2000萬元、500萬元及1000萬元之交易保證金，合計匯入6000萬元，惟晶鼎公司並未與被上訴人己○○成立期貨經紀契約關係，上開帳號00000000000號帳戶係由丙○○實質控制之事實，為兩造不爭執事項。又被上訴人己○○主張迄94年10月中旬經他人告知上開買賣報告書、帳單均為假造，始知受騙，其前往晶鼎公司查詢，竟發覺晶鼎公司內並無其帳戶，該國內0000000號帳戶戶名並非被上訴人己○○，而係訴外人乙○○，被上訴人己○○所收領之開戶文件、帳號、買賣報告書、對帳單等均係被上訴人丙○○偽造等情，並提出己○○開戶卡、開戶文件、國內匯款回條、期貨交易人月對帳單、確認函、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年度偵字第21780、21781號、95年度偵字第4148、8122、8123、8124、8125、12908、15319號起訴書、丙○○及乙○○之調查筆錄、訊問筆錄、告訴狀、刑事告訴補充理由狀、確認書、臺灣臺北地方法院95年度重訴字第138號97年4月2日審判筆錄，國泰世華商業銀行安和分行
（97）國世安字第0050號覆函暨交易明細資料為證（見原審卷㈠第8至14、86頁，卷㈡第67至80、216至440、465頁，卷㈣第106至124、168至172頁），且經丙○○到庭坦認無訛（原審卷㈢第237頁），自堪認為真實。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條、第188條第1項定有明文。又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內；民法第188條第1項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定，苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內；按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任，故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內，最高法院42年台上字第122號判例、73年度台上字第4580號判決、91年度台上字第2627號判決闡釋甚明。
⒊查丙○○自88年9月1日起至94年7月31日止為晶鼎公司營業
員，於93年間兼任業務部經理，業經丙○○於偵查中供認無訛（見原審卷㈡第398頁正、背面），其職務範圍包括為客戶辦理開戶手續，且得至晶鼎公司以外、客戶指定之處所辦理開戶手續，核與被上訴人己○○所提出之網頁列印所示相符（見原審卷㈢第246頁），並經丙○○到庭供認無訛（見原審卷㈢第237頁），上訴人晶鼎公司辯稱丙○○之職務不包括為客戶辦理開戶手續云云，並不足採。則丙○○93年11月間以晶鼎公司理財業務部經理身份至被上訴人己○○辦公室遊說其加入晶鼎公司設計之套利程式，並交付各項開戶文件，後在晶鼎公司之辦公處所收領被上訴人己○○委託訴外人卓越持交之填寫完畢開戶文件，客觀上已具有執行職務之形式，且丙○○係利用其職務包括至辦公處所外為客戶開戶，取得客戶填寫完畢尚未完成開戶手續開戶文件，及其工作時間、辦公處所均在晶鼎公司內之機會，非唯藉以得知晶鼎公司客戶保證金專戶帳號、內容、動支方式，取得實質上由其控制之客戶保證金虛擬帳號（即戶名為乙○○、帳號00000000000號），並藉以攔截被上訴人己○○送交晶鼎公司之開戶文件，使被上訴人己○○無法完成開戶手續，復得以適時替換、竄改、寄交被上訴人己○○不實之晶鼎公司帳戶文件，使被上訴人己○○誤信已完成晶鼎公司開戶手續且所開設之帳戶為國泰世華商業銀行安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號帳戶，以及該帳戶投資獲利良好，而陸續匯款6000萬元至該帳戶，丙○○並藉此挪用資金以彌補其操作期貨之損失，丙○○故意不法加損害於被上訴人己○○甚明。晶鼎公司既授權丙○○為客戶辦理開戶手續，且得至晶鼎公司以外、客戶指定之處所辦理，此部分客觀上為丙○○執行晶鼎公司職務之行為，晶鼎公司本應自行就開戶手續設置監督、規範、查核等程序，防範客戶開戶文件於開戶過程中遭攔截、滅失、外洩、竄改、盜用，進而防止客戶保證金遭任意動支、侵占、挪用，晶鼎公司未就是項開戶手續設置嚴謹之監督、查核程序，致丙○○得利用職務上之機會，製作偽造之開戶等文件，並控制晶鼎公司客戶保證金帳戶，並攔截己○○送交之開戶文件，置換為他人之帳戶，期間長達近一年，晶鼎公司選任受僱人及監督其職務之執行，難認已盡相當之注意，不得據以免除賠償之責。揆諸前揭法條、判例意旨，晶鼎公司就被上訴人己○○所受損害，應依民法第188條第1項規定連帶負賠償之責。
㈡與有過失部分⒈損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金
額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項固有明文。
⒉晶鼎公司另辯稱被上訴人己○○為新光人壽保險股份有限公
司之董事及新光金融控股股份有限公司監察人，並曾經投資期貨，具有金融專業知識，對期貨之流程、開戶、入出金、下單交易、買賣報告書、月對帳單等實務知之甚詳，有甚多機會可阻止損害發生或擴大，其中開戶文件僅有晶鼎公司大章、無負責人小章，有一望即知之明顯瑕疵，且不實對帳單上欠缺交易保證金、權利金交付明細、存提情形、交易手續費、稅捐明細及總數、交易盈虧之明細及總數等應記載事項，被上訴人己○○竟未查詢、求證、亦未曾查詢保證金帳戶餘額，自屬與有過失，其請求權應全部消滅云云，並提出公司登記資料查詢單供參（見原審卷㈢第104至107頁）。然人壽保險公司、金融控股公司與期貨經紀公司相關規定並不相同，本難僅以被上訴人己○○擔任人壽保險公司董事或金融控股公司監察人，即認其應嫻熟期貨交易法令，且被上訴人己○○係受丙○○招攬而辦理晶鼎公司開戶手續，開戶文件亦係持至晶鼎公司交付丙○○，而丙○○因業績良好，在晶鼎公司地位頗高、甚受重視，除擁有私人辦公處所外，並經配置十餘名員工供其指揮調度，此經被告丙○○於檢警訊問中供陳詳明，是亦難期被上訴人己○○對丙○○經手之開戶手續會投以特別之注意、防範。參諸偽造之己○○開戶卡、開戶文件與真正之戊○○開戶卡、開戶文件互核以觀（見原審卷㈠第8至10頁、15至17頁），二者形式、外觀、內容並無明顯差別，被上訴人己○○復係遭從事期貨交易多年、深諳期貨實務運作狀況之丙○○有計畫矇騙，亦無任何期貨交易人應當親自前往開戶期貨商求證或應當如何頻繁查詢帳戶保證金餘額之規定，故並無證據足認被上訴人己○○就損害之發生或擴大，與有過失，晶鼎公司執此置辯，亦無可採。㈢國泰世華商業銀行安和分行帳號00000000000號之「晶鼎公
司客戶保證金專戶」是否為訴外人乙○○名下之期貨交易保證金專戶？晶鼎公司是否應依民法第179條規定，對己○○負不當得利返還之責？⒈被上訴人己○○另主張其陸續匯款6000萬元至國泰世華商業
銀行安和分行、戶名為「金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號00000000000號帳戶，上訴人晶鼎公司受領6000萬元即無法律上原因，受有對國泰世華商業銀行6000萬元債權之利益部分，固為晶鼎公司所否認。查晶鼎公司所提出設在國泰世華商業銀行安和分行之帳號00000000000號、戶名為乙○○之印鑑卡存摺、開戶文件申請書暨信用調查表，係乙○○與晶鼎公司間之約定（見原審卷㈣第208至212頁）。另晶鼎公司於國泰世華商業銀行安和分行所設有帳號為00000000000號之金鼎期貨經紀股份有限公司客戶保證金專戶，亦有印鑑卡、存款往來授權書、活期存款往來授權書、存戶代表人更換申請書、交易明細資料、客戶保證金專戶存款契約、多管道收費系統約定書可憑（見原審卷㈣第180至191、257至259頁）。依上開客戶保證金專戶存款契約第4條、多管道收費系統約定書第4條約定，與國泰世華商業銀行成立客戶保證金專戶存款契約者為晶鼎公司，不包括個別期貨交易人，個別期貨交易人取得之虛擬帳號，前四碼代表晶鼎公司之實際帳戶，第五碼以後號碼為付費客戶編號，為晶鼎公司與國泰世華商業銀行約定得賦予付費客戶之代號，用以識別付費客戶身分，該編號之給予，為晶鼎公司與付費客戶之約定，該等付費客戶利用虛擬帳號所繳付之費用，仍存入晶鼎公司之實際帳戶，實際帳戶款項之動支，咸依晶鼎公司與國泰世華商業銀行間存款契約約定辦理，個別付款人亦即以個別虛擬帳號識別之人，並無置喙之餘地，亦即個別虛擬帳號所識別之存款人，並非存款契約當事人，無由依該客戶保證金專戶存款契約直接對國泰世華商業銀行就該帳戶內款項主張任何權利，亦無由動支甚至查詢帳戶內帳款。至於丙○○得任意動支該虛擬帳號內款項，亦係晶鼎公司未設嚴謹之監督、查核程序所致，上訴人晶鼎公司辯稱實際受益人為丙○○或乙○○云云，並不足取。
⒉查被上訴人己○○匯入國泰世華商業銀行戶名「金鼎期貨經
紀股份有限公司客戶保證金專戶」、帳號為000000000000號帳戶內之款項，均為晶鼎公司依客戶保證金專戶存款契約對國泰世華商業銀行之債權，而被上訴人己○○與晶鼎公司間並未成立期貨經紀契約，已如前述。則被上訴人己○○主張因誤認與晶鼎公司間有期貨經紀契約而陸續匯款共6000萬元至上述客戶保證金專戶，晶鼎公司受領被上訴人己○○6000萬元之匯款即無法律上原因而受有對國泰世華商業銀行主張6000萬元債權之利益，致被上訴人己○○受有損害，被上訴人己○○依民法第179條規定請求被告晶鼎公司返還6000萬元，亦屬有據。
八、綜上所述，上訴人戊○○依民法第184條第1項規定，請求被上訴人丙○○應賠償12,416,005元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月25日（見原審卷㈠第89頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求（即上訴人戊○○對被上訴人晶鼎公司之請求），為無理由，應予駁回。被上訴人己○○依民法第184條、第188條第
1項、第179條規定，請求上訴人丙○○與上訴人晶鼎公司連帶給付6000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即上訴人晶鼎公司部分自95年2月21日起（見原審卷㈠第36頁），上訴人丙○○部分自95年3月25日起（見原審卷㈠第89頁），均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；亦屬有據，應予准許。
九、原審就上開應准許部分，駁回上訴人戊○○對丙○○之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示，並依其聲請，酌定相當之擔保金而宣告假執行，如主文第6項所示。至於上訴人戊○○請求晶鼎公司連帶給付不應准許部分，原審為其敗訴判決並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。另原審命上訴人晶鼎公司應與上訴人丙○○連帶給付被上訴人己○○部分，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與事實認定不生影響，爰不予斟酌及論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴人戊○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人晶鼎公司、丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第385條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中華民國99年5月25日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官湯美玉法官李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年5月28日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。