裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年聲再字第191號刑事裁定
裁判日期：民國105年11月18日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度聲再字第191號再審聲請人即受判決人 蕭義平 選任辯護人 盧永盛 律師上列聲請人即受判決人因反毒品危害防制條例案件，對於本院104年度上訴字第982號中華民國104年12月22日刑事判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第5030號，原審案號：臺灣彰化地方法院103年度訴字第9號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、再審聲請人即受判決人蕭義平（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：①刑法所謂「不能犯」，係指已著手實行，而不能發生犯罪結果，且無危險者。準此，聲請人是否符合毒品危害防制條例之製造甲基安非他命，自應以扣案物品有無能製成甲基安非他命之原料為斷。本件扣案之白鐵水桶、濾紙之殘渣檢測出甲基安非他命，未必即為被告製造，充其量僅能謂有甲基安非他命殘渣。原審及最高法院判決書均僅以現場編號表四B5磚紅色粉末（即附表三編號38）檢出磷，即認上開甲基安非他命應為被告所製造云云，實屬率斷，蓋依鑑定證人即刑事警察局鑑識人員 陳玫蓁 於原審證稱：「（這樣可以製造出甲基安非他命嗎？）沒辦法，因為製造甲基安非他命需要添加一些關鑑性的試劑去作化學結構上的轉換」、「（提示警卷第2-4頁調查筆錄，從這些扣案物品來看，是否可以製作甲基安非他命？）這些器具裡面，只有看到原料麻黃素，其他的器具大多是盛裝、過濾、脫水、攪拌等器具，甲苯、丙酮那些是溶劑，就這些東西無法製造甲基安非他命，因為缺少一些關鍵試劑，…，所以就目前設備跟試劑來講，還不以研判被告可以做出甲基安非他命」等語。是本件雖檢驗出「磷」，但因缺少關鍵原料氯化鈀，不可能製出甲基安非他命，此與聲請人在租屋處1年2月無關，蓋聲請人因不懂真正製造方式，故不知缺少此原素，縱任聲請人在該處閉關10年亦仍無法製出甲基安非他命。②有罪判決之犯罪事實，為論罪科刑基礎，故於構成要件重要事項，須詳加認定明確記載，並敘明所憑證據及理由，且應互相符合方為合法，倘前後齟齬，或與卷證資料不符，其判決當然違法。依鑑定證人 陳玟蓁 於原審證稱：「（提示102偵5030號卷第22頁蕭義平訊問筆錄，上載被告所述製造安非他命情形，第1步驟是藥粉及膠囊分離，另還把藥錠加入酒精等它沉澱，用意是要溶解麻黃素及雜質，之後再加熱把酒精蒸餾出來，剩下液體拿硫酸、鹽酸以及氫氧化鈉來調PH值，調出來是液狀的東西有點黏稠，再放入冰箱，放冷藏室1、2小時，剛剛那些液體有一些會自己結晶等語，依被告講法，被告是否有製造甲基安非他命能力？）照他這段描述，應該只是在萃取麻黃素」、「（這樣可製造出甲基安非他命？）沒辦法，因為製造甲基安非他命需要添加一些關鑑性的試劑去作化學結構上的轉換」、「（提示警卷第2-4頁調查筆錄，從扣案物品來看，是否可製作出甲基安非他命？）這些器具裡面，只有看到原料麻黃素，其他的器具大多是盛裝、過濾、脫水、攪拌等器具，甲苯、丙酮那些是溶劑，就這些東西無法製造甲基安非他命，因為缺少一些關鍵試劑，我在前函中提到實務上比較常見製造甲基安非他命方法有2種，1個是3階段方法，1個是紅磷碘化法，3階段方法比較關鍵的試劑像是鹵化試劑亞硫烯二氯，這在前函後面附件有寫到，氫化的階段需要一些催化劑氯化鈀、硫酸鋇或是一些緩衝劑，主要設備是壓力鋼瓶及氫氣，純化階段是鹽酸及盛裝、過濾的器具，所以就3階段這個製造方法，缺少鹵化、純化的關鍵反應試劑跟設備，就紅磷碘化法來講，目前就鑑定書裡面有1個編號5，是1個紅色粉末檢出磷成份，這應該是紅磷，紅磷碘化法的部分只有查到這關鍵的試劑，設備只有查到單一支冷凝管，所以就目前的設備跟試劑來講，還不足以研判被告可做出甲基安非他命」、「（送鑑扣案物品，有許多萃取液檢驗出假麻黃鹼，依照你的製造流程，最後是用假麻黃鹼加入鹽酸去純化以產生結晶體，再放入冰箱，是否如此？）不是，那是氯假麻黃鹼，3階段是要經過鹵化、氫化、純化，鹵化階段是將本案鑑定到的麻黃鹼經過鹵化過程轉變為氯假麻黃鹼，氯假麻黃鹼經過氫化階段才會轉變成甲基安非他命」、「（已驗出萃取液有假麻黃鹼，假麻黃鹼再去氯化，因為有查到氯化鋇？）可能沒辦法，因為文獻上提到的催化劑是氯化鈀或硫酸鋇」、「（氯化鋇不是用來氫化的嗎？）不是，是氯化鈀」、「（氯化鋇無法氫化假麻黃鹼嗎？）應該沒辦法，氫化階段的起始物是氯假麻黃鹼，也就是說麻黃鹼要先轉變成氯假麻黃鹼，這是兩個不一樣的東西，本案並未檢出氯假麻黃鹼」、「（就妳剛才看到扣案證物書面資料，妳是說剛才提示的那段描述連3階段的鹵化、氫化、純化階段都還沒進入嗎？）是」、「（提示原審卷第116、117頁照片，地方法院當庭將扣案白鐵桶採樣送鑑定，從白鐵桶旁邊白色地方隨便一摳，送去鑑定就有甲基安非他命成份，若從此照片看來，現場有這種容器，從容器摳下來殘渣送去鑑定可檢出甲基安非他命成分之情形來看，被告是否曾經有製造甲基安非他命？）鐵桶上的甲基安非他命殘渣只能證明這個鐵桶可能曾經裝過甲基安非他命，至於為什麼這個鐵桶上面會裝甲基安非他命，我無法判斷」等語。依其認定以聲請人描述及扣案證物設備、試劑，還不足以研判聲請人可做出甲基安非他命。是本件即便白鐵水桶及濾紙含有甲基安非他命，亦僅能證明聲請人持有甲基安非他命，原審及最高法院捨棄鑑定證人陳玟蓁對聲請人有利之專業鑑定證述，自行為有罪認定，實有重要證據漏未審酌之違法。③毒品危害防制條例立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康。第2條並明定所稱毒品，係指具成癮性、濫用性及對社會危害化之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。因此，單純含有該等藥品、物質成分者，倘因非可供施用，而無成癮性、濫用性及對社會危害性，應不屬該條例所列管之毒品。從而製造毒品過程中，若因程序尚未完成，而未可供施用，仍非屬該條例所指毒品，其行為應僅該當製造未遂罪。原審及最高法院判決均未審酌上開鑑定證人專業鑑定意見，即對無法製造甲基安非他命之聲請人判處罪刑，實違證據法則。④綜上，原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條因重要證據漏未審酌之再審事由，爰附具原判決影本提起再審，請為開始再審裁定等語。
二、按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，依刑事訴訟法第426條第3項規定，除判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之。次按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。所謂「敘述理由」，指表明再審之法律上理由，亦即敘述合於何等法定再審事由之謂；而「附具『證據』」，則指附具「證據資料」（作為推理未知事實真實性之已知事實等素材），或指出「證據方法」（所得利用作為證明事實之手段）而言。又法院認為聲請再審之程式違背規定者，應以裁定駁回之，復為同法第433條所明定。此項聲請再審程式之欠缺，非程式中所得補正，如確具有聲請再審之理由，祇能另行依法聲請（最高法院71年台抗字第337號判例參照）。意即有罪之判決確定後，為排除確定判決認定事實違誤，設有再審制度，係為取得既判力之法安定性與發現真實、追求正義之平衡點。從而再審必須符合一定之嚴格要件，且於程式要件審查上，必先符合合法要件審查，後具備再審理由，始能為重新之裁判。再刑事訴訟法第421條所謂不得上訴於第三審法院之案件，係指同法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院者而言。因此類案件不得上訴於第三審，設第二審法院對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌，即予判決，則判決後復無救濟之途，為受判決人利益起見，故特許其聲請再審，以資救濟。至本得上訴於第三審法院之案件，除具有普通再審之原因，得聲請再審外，要不許援用本條規定聲請再審(最高法院105年度台抗字第429號裁定參照)。
三、經查：
㈠、聲請人因違反毒品危害防制條例案件，由本院104年度上訴字第982號判決判處罪刑後，聲請人不服，提起第三審上訴，經最高法院105年度台上字第2685號判決認其上訴違背法律上程式駁回上訴確定，是本院為最後事實審法院，依法自為聲請再審之管轄法院，合先敘明。
㈡、本件聲請人對於本院104年度上訴字第982號確定判決，以有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」為由聲請再審部分，固據其提出原確定判決之繕本，惟其並未附具證據（聲請人所附之判決繕本本身並非證據），於法已有不合。且依其所述，其係以原確定判決捨棄鑑定證人陳玟蓁對聲請人有利之專業鑑定證述，逕為聲請人有罪認定，實有重要證據漏未審酌之違法，據為聲請再審理由云云，然該部分之證據均經原確定判決調查審認，復參酌卷內其餘證據資料等，分別定其取捨，詳為說明聲請人有製造第二級毒品犯行之認定理由，並就聲請人所辯各節，如何不可採信，於判決內詳予指駁及闡明，所為論斷說明，並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或適用法則不當之處（見原確定判決第5-12頁理由欄論述）。而本件聲請意旨其理由中不僅未就其所陳「原確定判決捨棄鑑定證人陳玟蓁對聲請人有利之專業鑑定證述，逕為被告有罪之認定，實屬重要證據漏未審酌之違法」乙節，如何該當於第420條第1項第6款所列之新事實或新證據情形為具體之陳述，復未檢陳若何之證據資料或指出證明方法供審酌，徒就原確定判決已審酌調查之證據再事爭執，揆諸上開說明，其聲請再審之程式顯已違背規定。
㈢、至聲請意旨同時以原審及最高法院未審酌鑑定證人陳玟蓁專業鑑定意見有利聲請人之證詞而為聲請人有罪之認定乙節，認本院原確定判決亦有刑事訴訟法第421條規定「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之聲請再審理由部分。查本院原確定判決認定聲請人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，而上開罪名乃係得提起第三審之案件，且聲請人亦向最高法院提起第三審上訴，而經第三審以違背法律上程式為由，駁回其上訴確定，業如上述。是以，本件既屬得上訴第三審之案件，則聲請人依刑事訴訟法第421條規定，主張原確定判決有重要證據漏未審酌為由聲請再審，揆諸上開說明，其此部分聲請再審之程序亦屬違背規定，難謂適法。
㈣、綜上所述，本件聲請再審與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定之要件不符，其再審聲請之程序違背規定，應予駁回。其同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力（刑事訴訟法第430條前段參照），且其聲請再審部分既經駁回，其停止刑罰執行之聲請部分，亦失所依據，亦應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。中華民國105年11月18日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官陳妙瑋中華民國105年11月18日