裁判字號：臺灣臺南地方法院90年訴字第515號刑事判決
裁判日期：民國90年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決九十年度訴字第五一五號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丁○○輔佐人戊○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度營偵字第四二九號），本院判決如左：
主文丁○○連續幫助施用第二級毒品，處有期徒刑玖月。扣案第二級毒品安非他命五小包（含袋重拾玖點玖公克），沒收銷燬之。
事實
一、丁○○與丙○○係男女朋友關係，二人均有施用毒品之惡習，詎丁○○竟基於幫助丙○○施用安非他命之概括犯意，自民國九十年二月初起，前後多次提供安非他命供丙○○施用，嗣於同月二十六日凌晨二時許，二人投宿台南縣新營市○○路○○○號嘉南大旅社時，為警查獲，並起獲如附表所示之安非他命五包（含袋重拾玖點玖公克），始獲上情。
二、案經台南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告丁○○矢口否認有上開犯行，辯稱係二人共同出資向他人購買安非他命施用云云。然查右開事實業據證人即丙○○於九十年二月二十六日警訊筆錄及本院審理時前後結證一致屬實，另被告與丙○○係親密之男女朋友關係，此觀諸二人經警查獲時係同宿於旅社一節且有卷附丙○○寫給被告丁○○之情書二封在卷可稽，故丙○○應無誣陷被告之理，是其證言應堪採信，此外復有扣案之安非他命五小包（含袋重拾玖點玖公克）在卷供參，被告上開所辯無卸責之詞，無足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告丁○○係以幫助他人施用第二級毒品安非他命之意思而為上開犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪之幫助犯。再公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云，無非以證人丙○○於警訊供稱：於二月十日左右，被告丁○○曾向丙○○週轉新台幣（下同）二千元，事隔三日，被告丁○○在其租屋處，即拿一包安非他命抵償上開借款，為主要依據。惟查右開事實已為被告丁○○所否認，辯稱係二人欲共同出資購買東西，事後欲歸還丙○○該筆款項，丙○○稱無庸歸還等語。經查被告與丙○○係親密男女朋友關係，已如前述，而被告丁○○向丙○○所週轉之款項又僅二千元，數額非鉅，參諸其二人之關係及被告丁○○復時常提供安非他命供丙○○施用（丙○○於警訊時自承其約每日施用安非命二次），故上開週轉款項，雖名為週轉借用，二人應無成立借貸關係之真意，而實屬贈與，被告上開辯解應屬可信，故被告事後再交付丙○○一小包安非他命，難認被告丁○○有買低賣高之販賣圖利犯意，而係秉承上開幫助丙○○施用安非他命之犯意，公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實與犯罪事實同一，本院自得逕行變更起訴法條予以審理。被告非法持有第二級毒品之低度行為，已為其進而幫助施用之高度行為所吸收，不復另論。又其先後多次幫助他人施用第一級毒品海洛因，行為時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、其品行智識程度、生活狀況、幫助他人施用毒品戕害他人身心等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於扣案之第二級毒品安非他命五小包（含袋重十九點九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之。
三、公訴意旨另略以：
㈠、被告丁○○基於概括之犯意，自九十年一月間起，在台南縣白河醫院附近或不詳名稱遊藝場內等處，前後多次，以每包一千元之價額，販賣第二級毒品安非他命予己○○，復於同年二月二十二日下午十九時三十分許，欲販售予甲○○之子 陳文龍 ，而數次打電話至甲○○家中，甲○○因不堪兜售困擾，乃偽裝為 陳志龍 而虛與答應，並即報警在台南縣後壁鄉烏樹村烏樹林營區前見面，佯為交易，然為其逃逸。另認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云。訊據被告則堅決否認有上開犯行，辯稱：未販賣安非命與己○○及甲○○之子乙○○，係與己○○共同出資購買安非他命，另前往台南縣後壁鄉烏樹村烏樹林營區與甲○○見係為交還手機與乙○○等語。
㈡、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。查公訴人認被告涉有上開犯行，無非以證人甲○○及己○○之證言為主要依據。訊據被告則堅決否認有上開犯行，辯稱係要將手機交予陳文龍，己○○部分則係與其共同出資購買等語。
㈢、經查被告於九十年二月二十二日下午十九時三十分許，騎乘機車搭載己○○共同前往台南縣後壁鄉烏樹村烏樹林營區前，欲將手機交還陳志龍並索回欠款二千元，因甲○○誤認被告二人意欲販賣毒品與其子陳志龍，而報警在現場埋伏，嗣被告發現甲○○後乘車前來後，即要求己○○持手機前往接洽，惟警方在現場發現被告與己○○後，即上前盤查，並拔槍命己○○不要動，被告與己○○誤認仇家尋仇，分別逃跑，己○○因遭警持槍擊中腿部而被逮捕，被告則逃離現場等情，已據當日即經警方逮捕並製作警錄筆錄在卷，核與被告嗣後之辯解相符。再查當日果係被告欲販賣毒品與陳志龍，則應在欲前往與甲○○接洽之己○○身上發現毒品，以便雙方一手交錢一手交貨，然查警方當日並未在己○○身上查獲任何毒品，有己○○上開筆錄在卷可稽。再者被告打電話與甲○○接洽中，並未談及欲販賣毒品與陳文龍，僅提及有東西交付陳文龍，此據甲○○於本院審理時結證稱：「我有與警方到營區去，被告打電話來，我兒子陳志龍不在，電話我接到，說他要交東西給我兒子，他以為我就是陳志龍，第一次我就約他在安溪國小旁，電話掛掉，第二次他打電話來說改地方在烏樹林營區。我就向警方報案。電話有顯示，我懷疑注意後才報案，後來用我的手機聯絡，我與兩三名警員，在營區轉了三圈，他用手機跟我聯絡，他問我到了沒？我說到了，待警員下車說是警員，他就跑掉了。坐在摩托車後座的被警察抓到的。」等語在卷，是證人甲○○之證言，實不足為被告有販賣毒品之積極證據。另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，方得為證據，且被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條定有明文。查被告固於檢察官中偵查坦承在其住處台南縣○○鎮○○街○○號住處販賣二次安非他命與己○○等語，惟查其販賣之次數及地點地點，均與己○○於警訊中所證稱在台南縣白河鎮內遊藝場內，前後十次，以每包一千元之價額，販賣第二級毒品安非他命予伊之情節大相逕庭，故被告之自白並無其他證據足資補強。另查證人己○○雖亦證稱在台南縣白河鎮內遊藝場內，以每包一千元之價額，向被告購賣第二級毒品安非他命十次，其於本院卻證稱：「有向 劉東傑 買安非他命，何時忘記了，前後買了有二、三十次。」；「我叫被告向 莊家達 買。被告跟莊家達較熟。所以託他買。每次一次一至三千元不等。」，其證言前後不一，且出入極大，顯有瑕疵可指，自不足為其有販賣毒品之依憑。綜上所述，參互印證，本件依調查所得證據尚不足證明被告確有販賣毒品之犯行，原應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、公訴人另以被告於九十年一月下旬，在台南縣白河鎮運動公園旁，販賣第一級毒品安洛因與 林榮志 施用，而以九十年度營毒偵字第一五一號移送併辦云云。然查本案公訴人係以被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，而提起公訴，此觀諸起訴書自明，是移送併部分與本案起訴部分，難認有連續犯裁判上一罪之關係，本院實無從併予審酌，爰退回檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，違反毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項，刑法第五十六條、第三十條判決如主文。
中華民國九十年七月十六日
臺灣臺南地方法院刑事第四庭
法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官附錄法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。