裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上字第318號民事判決
裁判日期：民國90年07月17日
裁判案由：確認法定抵押權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第三一八號
上訴人蓋穩營造股份有限公司法定代理人 陳信榮
許峻銘 被上訴人甲○○
乙○○右當事人間請求確認法定抵押權事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十三日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二三一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決應予廢棄。
㈡右廢棄部份請求確認上訴人對於坐落台中市○區○○段一二六之一二、一二六之
一七、一二六之七三、及一二六之七九地號土地之被上訴人乙○○應有部分二分之一，以及對於坐落上述四筆地號土地上之台中市政府工務局建造執照（八一）中工建建字第一四九五號起造人甲○○、乙○○之地上建築物全部，在債權額新台幣（下同）二百八十六萬八千五百八十元之範圍內有法定抵押權存在。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠系爭建物補強即可，並無拆除重建之必要，解除契約為無理由：
⒈依台北市結構工程工業技師公會鑑定報告結論本案建築物祇需加以適當修復補
強，應可恢復至原設計強度。而該公會八十六、九、二十二北結師根（六）字第五九八三號函仍然重申該項鑑定結論不需修正。
⒉本案建築結構原設計人 黃英哲 技師在本院八十六年度上字第六號案證稱，同意
台北市結構工程工業技師公會鑑定報告結論之意見，即適當修復補強，可恢復至原設計強度及原狀，黃英哲技師並已依照台灣省結構技師公會及台北市結構技師公會之鑑定報告，重新設計補強圖面，簽證負責，亦為被上訴人所不爭之事實。黃英哲在該案並遵本院囑提出對補強圖負責之意見書有案。
⒊台灣省結構工程技師公會八十六、十二、十一省結技（四）德字第一九六四
號函附件之鑑定技師 陳純森 意見，認為台北市結構工程技師公會建議以補強方式提昇強度，與其意見並無不同，陳純森技師且在本院八十六年度上字第六號案，對本院所詢：「有否可能修補？」明確證稱：「可以，應由原設計師提出整個修補之設計圖。」⒋可證本案建物可以修補恢復，係專業人員一致之意見。故並無原判決所稱，本
案建物有重大瑕疵，已完成部分對於未來整棟建築物必無法符合原設計及規範所定之安全性之情形。再者，本案建築物尚在工作進行中，定作人祇得依民法第四百九十七條規定之瑕疵預防請求權行使權利，即定作人在工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情形，定作人得定相當期限，請求承攬人改善或依約履行，承攬人不理時，尚得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。被上訴人並未依此規定限期為請求。按依民法第四百九十二條規定，瑕疵擔保之責任係在承攬人完成工作時才發生，又第四百九十八條規定，瑕疵擔保請求權係自工作完成或交付時起，定作人才能行使。因此本案建築物既尚在工作進行中，被上訴人祇能行使民法第四百九十七條規定之瑕疵預防請求權，而不得引用瑕疵擔保規定，主張解除契約。
㈡系爭已完成之建物仍可領取使用執照，無需拆除重建，解除契約為無理由：
⒈依台中市政府八八府建字第一七三八四九號函及附件意旨，系爭己完成之建物
，其建築執照雖已逾期作廢，但仍可按照建造當時之法令辦理變更設計，申請使用，自不需拆除，如重新申請建造執照繼續建造時，其增建部份才應依申請當時有關法規辦理，亦即繼續增建部份才受現行容積率規定之限制，系爭已完成之建築面積業已超過現行容積率允許之面積，拆除重建，更為不利，故拆除重建既無必要亦無實益。又內政部營建署八十七、九、四、八十七營署建字第五八八九七號函略謂，建造執照逾期作廢，其建築物主要構造已完成之部份，係在執照有效期內完成者，應視為合法，其尚未完成之室內隔間、建築物主要設備部份，重領建造執照後得繼續施工，故系爭建物完成使用應無問題。再依台中市政府八九、一一、四、八九府工管字第一五五四四一號函說明中就本案工程略謂：「二該案工程施工中因故中止，不繼續興建得依建築法第五十五條規定辦理申請使用。至於已逾執照有效期限，已完成之建築物，如符合規定得依內政部六三、十、一七台營字第六○二八九六號函規定申請使用。」可證本案已完成之建築物得申請使用，至該函說明三所謂「本件建築物可否申請使用須視其所提出申請使用內容及檢附之圖說及證明文件是否符合申請時之法令規定而定。」所指「符合申請時之法令規定」，按依建築法第七十一條規定：「申請使用執照，應具備申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。」、「建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」即使用執照係依原領之建造執照審核發給；又依中央法規標準法第十八條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」此即搶禁建及搶容積率之建築，申請建造執照及申請使用執照所依據之法規。故本案建築現雖受容積率限制，惟仍可適用有利於當事人之原領建造執照申請時之法令規定申領使用執照。本案已完成之建築物申請使用執照應無問題。
⒉依民法第四百九十四條但書規定，承攬之工作雖有瑕疵，「但瑕疵非重要，或
所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」系爭建物既可領照使用，自不得解除契約。
㈢依兩造工程合約書第二十三條第一款規定，本工程之付款辦法係依照施工進度，
每月分二期付款，於每月之十五日及三十日估驗，而於當月二十日及次月五日給付期款。上訴人已完成第五期及第六期工程，於八十二年十二月九日完工請款之第五期工程款之一部分，尚有七十六萬七千元被上訴人仍未給付，於八十二年十二月十八日完工請款之第六期工程款，全部一百五十三萬四千元被上訴人仍未給付，此為被上訴人所不爭之事實，雖然被上訴人另以工程發現瑕疵，在修補瑕疵完竣前，援用同時履行抗辯，拒付該等工程期款作抗辯。惟被上訴人有付款之義務，其理由如下：
⒈查本件已完成之建築，可依法完成領取使用執照，無需拆除。而依工程進度給
付期款，與工程全部完工之驗收付款不同，工作進行中雖預見工作有瑕疵。但上訴人又無不修補瑕疵之爭執，祇以被上訴人不讓修補，而無法進行修補，以此拒付期款顯失公平。
⒉被上訴人給付各次期款並無驗收之問題，由被上訴人自第一期工程款付款至第
五期工程款之一部分，都未經驗收，已可證明給付期款不需經驗收；又依工程契約書第二十三條規定，約定給付期款，稱作估驗，係以施工完成之進度為準，因尚未全部施工完成，故無法作驗收；再依工程契約書第十八條及第二十四條規定，應係在全部工程竣工時，才需驗收，亦唯有在全部工程竣工時才有可能驗收。
⒊此外，合約書第十八條「工程驗收」第四款亦約定有：「如發現工程與規定不
符，乙方應在甲方指定期限內修改完善，逾期甲方得以乙方未領工程款或保留款自行修正，不足數由乙方補足之。」是於上訴人按照工程請款明細表施作至一定進度之工程時，被上訴人即應依各該進度給付各該期之工程款予上訴人。
至於被上訴人若認為系爭工程有瑕疵者，即應通知上訴人並指定期限要求修改完善，方為正辦。是故，針對各期工程款係依照工程進度按期給付之約定內容而言，並無所謂的「施工有瑕疵可否請領工程款」之問題。
⒋依兩造工程合約書第二十五條第二款規定，上訴人被解除契約時。被上訴人都
需在清點材料機具設備後三日內，付清已完工之工程款，何況是本件被上訴人不得解除契約之情形。
⒌系爭工程期款之給付，係做工程合約之規定在工程進行中所應給付者，而工程
進行中，縱然定作人預見工作有瑕疵，亦祇能依民法第四百九十七條規定，定相當期限請求承攬人改善其工作，承攬人不為改善者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔而已，顯見此種情形並非同時履行之問題，亦無援用同時履行抗辯之理由。雖被上訴人並未依民法第四百九十七條規定通知修補，然上訴人已有改善之意思，祇因被上訴人不讓修補而無法進行。
⒍縱使被上訴人可以行使同時履行抗辯權，法院亦不得駁回上訴人之請求。
㈣按依最高法院五十五年臺抗字第六一六號判例意旨，承攬人固因承攬關係取得對
定作人之債權，而有法定抵押權，但若定作人就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴以為判定。被上訴人就系爭工程款之給付既有爭執，故上訴人有即受確認判決之法律上利益。
㈤本件房屋已建築至三樓頂版結構完成，且依法得照三樓已完成之部分申領使用執
照使用，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，應屬獨立之不動產，依民法第七百五十八條規定及最高法院四十一年臺上字第一○三九號判例，無需經登記即由被上訴人等原始取得所有權。又系爭債權係因承攬本件房屋而發生，依八十九年五月五日修正施行前民法第五百十三條規定，就其工作所附之定作人之不動產包括房屋及其基地，有法定抵押權，參照最高法院六十三年臺上字第一二四○號判例意旨，法定抵押權無須登記即生效力，本件債權係在上舉民法條文修正施行前發生，依民法債編施行法第一條不溯既往原則之規定，仍應適用上舉修正施行前之規定，故上訴人有法定抵押權存在。
㈥上訴人之本件債權係承攬之報酬請求權，和被上訴人主張之修補或損害賠償請求
權，係個別獨立之債權，並非因契約而互負債務，無對價之關係，依最高法院五十九年臺上字第八五○號判例揭示：「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」故不適用民法第二百六十四條關於同時履行之規定。
㈦查營業稅法第十四條第二項規定：「銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依
規定應收取之營業稅額。」即在售價之外，營業人依規定應向購買人收取營業稅額。本件兩份工程契約書第二十八條附件估價單上註記欄都載明估價金額不含營業加值稅，即營業稅係外加，自應向被上訴人收取。
㈧被上訴人宣稱：「：：：前開各期工程款均包括二次施工部份之價款：：：」，並不實在。詳如下：
⒈二次施工部份之工程款，兩造係約定在上揭「工程請款明細表」內「第十九、
二十、二十二期」之付款期數內，是故於第一期至第十八期關於本案系爭工程之各期付款期別內。不可能會包括有二次施工部份之工程款在內。
⒉至於兩造之所以將本案系爭工程之工程款與二次工程之工程款，合併在一起以
計算各期工程款應按照一定之百分比給付者，純粹是為了計算方便所致。蓋本案系爭工程款約定為「二千八百八十三萬零七百二十一元」，二次工程款約定為「一百八十四萬九千二百七十九元」，二者均有個位數之零頭存在，於計算一定百分比之付款金額時，顯然並不便於計算及付款。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠兩造所簽立之「工程契約書」第二十三條規定：「付款辦法：本工程付款辦法依
照雙方列明之施工完成進度表，由乙方依左列方法以書面申請給付之。⒈每月二期：估驗日當月十五、三十日，付款日當月二十、次月五日。由甲方給付該期工程款，其中（五成現金，五成三十天期票）。⒉於保留款付清後，乙方應向貸款銀行以書面聲明對甲方無任何債權。」上訴人因未按設計圖說施工，致使本件系爭工程有鋼筋數量、長度短缺及混凝土抗壓強度不足之瑕疵，故本件系爭工程實際上均無法通過估驗程序。上訴人施作之工程既未能通過估驗程序，則依前開契約之規定，上訴人不得向被上訴人請求給付工程期款，故上訴人對被上訴人無可請求之債權存在，應可確定。上訴人對被上訴人既無可請求之債權存在，則上訴人對被上訴人無修正前民法第五百十三條規定之抵押權存在，毫無疑義。
㈡按法定抵押權存在之法律效果，係法定抵押權人得主張優先於普通債權人受清償
之權利，而若無其他債權人存在，自無請求確認法定抵押權存在之法律上利益，應無疑義。本件除無其他債權人存在外，而且上訴人依法不得以該確認法定抵押權存在之確定判決向法院聲請強制執行拍賣抵押物，因此，上訴人提起確認法定抵押權存在之訴訟，確實無確認判決之法律上利益，洵無疑義。故上訴人本件訴訟之請求於法不合。應予駁回。
㈢修正前民法第五百十三條所規定之承攬人對於工作物所附之定作人之不動產有抵
押權，其前提為承攬人有就承攬關係所生之債權存在，容不待言。然工作有因可歸責於承攬人之事由致發生瑕疵，定作人就承攬報酬主張於承攬人修補瑕疵完成之前拒絕給付，亦即定作人對承攬人為同時履行之抗辯時，如此，承攬人對定作人並無得請求之債權存在，自亦無法定抵押權存在，應無疑義。本件工程確有鋼筋數量、長度短缺及混凝土抗壓強度不足之瑕疵存在，故除依「工程契約書」第二十三條規定，上訴人不得對被上訴人請求給付工程期款外，另被上訴人亦主張在上訴人未修補瑕疵之前，拒絕給付工程期款之同時履行抗辯，則上訴人依法尚不得對被上訴人請求給付工程期款，洵可確定。故上訴人對被上訴人尚無得請求之工程款債權存在，自亦無其所主張之法定抵押權存在，應可確定。
㈣被上訴人於台灣台中地方法院八十三年重訴字第八○號損害賠償事件八十三年四
月八日起訴狀記載「按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條（民法第四百九十三條、四百九十四條）之規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條定有明文。查被告蓋穩營造股份有限公司承建原告之房屋，其所使用混凝土之抗壓強度顯已嚴重不足，而無法依照設計圖負載七層樓房之重量，又樑柱及樓版之鋼筋均未依設計圖配用，且鋼筋支數不足，而有偷工減料，致使建物不堪承載，多處橫樑及樓版已呈斷裂或龜裂現象，請勘驗現場自可明瞭，茲因被告蓋穩營造股份有限公司所承建之房屋，由於可歸責於被告蓋穩營造股份有限公司之事由，致該建築物發生重大瑕疵，因此原告等以本起訴狀繕本之送達，視為解除契約之通知，並請求損害賠償。」被上訴人於原審法院八十元年五月九日之言詞辯論程序，再次對上訴人為解除契約之意思表示；及被上訴人於本院八十六年度重上字第六號損害賠償事件九十年五月十五日言詞辯論程序，亦再以言詞對上訴人依增修後民法第四百九十五條第二項規定為解除契約之意思表示。是兩造間之承攬契約業經被上訴人依法解除，被上訴人依法自無再給付工程款之義務，即上訴人對被上訴人之承攬債權已不存在，則上訴人對於工作所附之不動產無法定抵押權存在，應無疑問。
㈤本件有台灣省結構工程工業技師公會鑑定報告書、台北市結構工程工業技師公會
鑑定報告書、逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室試驗結果表、國立中興大學土木工程學系工程材料試驗室混凝土抗壓試驗報告單、台灣省建築師公會建築材料研究中心混疑土抗壓強度試驗報告及照片等證據，足以證明上訴人未按設計圖說施工，而導致鋼筋及混凝土抗壓強度不足之瑕疵，故被上訴人於另案依民法第四百九十五條規定對上訴人請求損害賠償，於法並無不合。
㈥營業稅非屬因承攬關係取得之債權，自非修正前民法第五百十三條所規定之抵押權擔保之範圍，毫無疑義。營業稅法第二條規定：「營業稅之納稅義務人如左：
一、銷售貨物或勞務之營業人。：：：」是上訴人向被上訴人請求給付其依法應繳納之營業稅，顯然無理由，實不符言。且依照兩造所簽立之二份工程契約及最後約定，被上訴人僅負擔三千零六十八萬元之工程款，其餘均不負擔。故上訴人所指稅金五十六萬八千元非被上訴人負擔之範圍。
㈦工程總價三千零六十八萬元分二十三期給付，各期金額之百分比詳如明細表。被
上訴人依前開明細表業已給付上訴人第一期至第五期之工程款。按第一期工程款為三千零六十八萬之百分之八，即二百四十五萬四千四百元（00000000×8％＝0000000），第二期工程款為三千零六十八萬之百分之七，即二百十四萬七千六百元（00000000×7％＝0000000），第三期工程款為三千零六十八萬之百分之七，即二百十四萬七千六百元（00000000×7％＝0000000），第四期工程款為三千零六十八萬之百分之五，即一百五十三萬四千元（0000000×5％＝0000000），第五期工程款為三千零六十八萬之百分之五，即一百五十三萬四千元（00000000×5％＝0000000）。前開各期工程款均包括二次施工部分之價款。
㈧本件工程之瑕疵已不能達到原設計之安全標準，有鑑定報告可稽。再者，本件工
程之建造執照已逾越有效期限，且台中市己全面實施容積率管制，故本件工程必須全部拆除。對於業經鑑定有重大瑕疵之工程，並因訴訟程序而情事變更必須拆除之建築物，仍謂被上訴人必須先定相當期限請求被上訴人修補或改善其工作（民法第四百九十三條或民法第四百九十七條），究非立法之本意，對被上訴人而言亦顯然不公平。
㈨上訴人施作之工程確有瑕疵，在被上訴人提起刑事詐欺等訴訟及民事損害賠償訴
訟之前，被上訴人對上訴人表示工程有瑕疵，其後上訴人寄乙份修補圖說與被上訴人，惟上訴人嗣後拒絕修補。在上訴人拒絕修補之後，被上訴人方提起刑事詐欺等訴訟及民事損害賠償訴訟，而在前開刑事、民事訴訟程序中，被上訴人已提出數分工程瑕疵之檢驗結果，惟上訴人仍一再否認工程有瑕疵，故上訴人明顯暨確定地拒絕修補瑕疵。
㈩至於本件工程之瑕疵是否可以浦正，即本件工程之瑕疵應如何補正，方可達原設
計之安全標準，上訴人並無舉出具體之證據予以證明，茲依舉證責任分配之原則，法院應為上訴人不利之判決。上訴人迄今仍未提出全部補強之設計圖，故上訴人空言本件工程瑕疵可以修補云云，顯不可採。蓋上訴人自始至終均未舉出可以將本件工程瑕疵修補到符合原設計之安全標準之證據，而法院在無證據之情況下，自不能為上訴人有利之判決。
理由
一、上訴人起訴主張被上訴人與伊訂有承攬契約，委由伊承攬建造坐落台中市○區○○段一二六之一二、一二六之一七、一二六之七三及一二六之七九號土地上之系爭建物；另就系爭工程之違章二次工程部分則委由訴外人 賴德旺 建造。惟因系爭建物之二次工程實際上均由伊負責施工，因此賴德旺乃將前揭關於其與被上訴人間之工程契約所得請求工程款之債權讓與於伊。嗣後伊依約完成第五期、第六期之工程，繼續進行第七期工程至最後階段即四樓頂版將行灌漿之前夕，被上訴人竟惡意阻止伊進行灌注混凝土之工程，以致伊第七期工程即將完成之際即被迫中止工程之進行。同時，被上訴人還拒絕給付先前第五期工程中之工程款七十六萬七千元及第六期工程中之全部工程款一百五十三萬四千元，合計共二百三十萬一千元。加上被上訴人先前支付之工程款及上揭工程款所得請領之外加稅金共計五十六萬七千五百八十元，伊共得請求被上訴人給付二百八十六萬八千五百八十元。前揭債權既均係基於承攬關係所生，且系爭建築物之起造人為被上訴人，該建築物所附之土地，被上訴人乙○○均有應有部分二分之一。則伊自得主張伊債權額二百八十六萬八千五百八十元就前揭工程所附之被上訴人乙○○所有土地及系爭建物有法定抵押權存在云云。
二、被上訴人則以上訴人未依設計圖施工，混凝土抗壓程度不符合原設計之標準值，及鋼筋數量、長度不足，即屬未依債之本旨給付，在上訴人修補瑕疵完竣之前，應尚未完成工程，依約即不得對伊請求給付工程款；且上訴人應對伊負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，伊得對上訴人為同時履行抗辯之主張而拒付工程款；況系爭工程有重大瑕疵，上訴人所興建之建物，已不符合原設計之安全標準，必須拆除重建，伊已主張解除兩造之承攬契約，則上訴人對伊並無工程款之債權存在，上訴人請求確認就系爭建物及所訴之土地有法定抵押權，顯無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造間訂有承攬契約並由伊承作系爭工程；另就系爭工程之違章二次工程部分則委由訴外人賴德旺建造。惟因系爭建物之二次工程實際上均由伊負責施工，因此賴德旺乃將前揭關於其與被上訴人間之工程契約所得請求工程款之債權讓與於伊，工程總價為三千零六十八萬元。嗣後伊已建造第五期、第六期之工程，被上訴人尚有第五期工程款七十六萬七千元及第六期工程款一百五十三萬四千元未給付之事實，已據其提出與所述相符之工程契約書兩份、估價單、建造執照及讓與債權切結書為證，亦為被上訴人所不爭執，上訴人上開部分之主張自可採信。
四、查修正前之民法第五百十三條規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人不動產，有抵押權。此之所謂「定作人之不動產」，如承攬人承攬之工作為房屋建築，除房屋外，是否亦包括該房屋之基地在內？最高法院八十七年度第一次民事庭會議決議認為「承攬人承攬之工作既為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，僅對「房屋」部分始有法定抵押權。至房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內。」本件上訴人既係承攬坐落台中市○區○○段一二六之
一二、一二六之一七、一二六之七及一二六之九號土地上建物之新建工程，則上訴人承攬之工作僅為系爭建物，其就承攬關係所生之債權，自僅對系爭建物始有法定抵押權，並不包括系爭建物之基地，上訴人訴請確認對坐落台中市○區○○段一二六之一二、一二六之一七、一二六之七及一二六之九號土地之被上訴人乙○○應有部分二分之一有法定抵押權存在，即無理由，不應准許。
五、再就兩造間因承攬關係所生之債權而論，上訴人主張其債權額為二百八十六萬八千五百八十元，其中五十六萬七千五百八十元屬被上訴人已付工程款九百零五萬零六百元及未付工程款二百三十萬一千元之百分之五營業稅，上訴人指稱依工程契約書載明「本估價單不含營業加值稅」或「此報價單不含稅」，亦即稅金是外加而非內含，稅金五十六萬七千五百八十元自應由被上訴人負擔云云。惟查依兩造簽訂工程契約書所附估價單，系爭建物第一次工程總價二千八百八十三萬零七百二十一元，不含營業加值稅，另上訴人與賴德旺簽訂工程契約書所附估價單，系爭建物第二次工程總價為一百八十四萬九千二百七十九元，不含稅。再依系爭工程上訴人請款明細表所示，第一期地下室二樓底版完成領款百分之八金額二百四十五萬四千四百元，第二期地下室二樓頂版完成領款百分之七金額二百十四萬七千六百元，第三期地下室一樓頂版完成領款百分之七金額二百十四萬七千六百元，第四期一樓頂版完成領款百分之五金額一百五十三萬四千元，第五期二樓頂版完成領款百分之五金額一百五十三萬四千元，第六期三樓頂版完成領款百分之五金額一百五十三萬四千元，被上訴人顯係以系爭建物之第一期工程款及第二期工程款總價三千零六十八萬元按期支付工程款予上訴人（00000000+0000000=00000000,00000000×0.08=0000000,0000000×0.07=0000000,0000000×0.05=0000000），而上訴人亦承認兩造關於計算各期應給付之工程款時，係以兩份契約價金之總和三千零六十八萬元來計算。顯然兩造就被上訴人應付之工程款，僅約定由被上訴人支付工程總價三千零六十八萬元，並未約定百分之五加值營業稅應由被上訴人負擔，而營業稅之納稅義務人依營業稅法第二條第一款之規定，為銷售貨物或勞務之營業人，系爭工程被上訴人所支付之工程款，其應繳納營業稅之稅納義務人為上訴人及賴德旺，本應由上訴人及賴德旺支付營業稅予稅捐機關，至在當事人間應由何人負擔，則應依當事人之契約約定，須契約有約定應由被上訴人負擔，被上訴人始於工程款之外另再支付稅金予上訴人及賴德旺，否則被上訴人並無負擔本應由上訴人及賴德旺繳納之稅金予上訴人及賴德旺之義務，至營業稅法第十四條第二項所定「鎖項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」係指稅捐機關向納稅義務人所收取之營業稅額，並非營業人得向購買人收取營業稅額之依據。本件被上訴人既僅須支付工程款予上訴人，契約並未約定被上訴人於工程款之外另須負擔稅金，上訴人主張其對被上訴人之債權包括五十六萬七千五百八十元稅金，自無可採。
六、被上訴人所支付之工程款係以系爭建物第一次工程二千八百八十三萬零七百二十一元及第二次工程一百八十四萬九千二百七十九元之總價三千零六十八萬元計算，而第二次工程被上訴人係與賴德旺訂立承攬契約，兩造間之承攬關係僅限於第一次工程部分，賴德旺縱將其所承攬交由上訴人施作，第二次工程之承攬關係仍存在於被上訴人與賴德旺間，且系爭工程上訴人祇施作至第七期四樓頂版部分，依工程請款明細表所示，被上訴人應於第十九、二十、二十二期二次工程時分別支付百分之四、百分之二及百分之一之工程款，可見二次工程係屬第十九、二十期工程，上訴人顯尚未施作二次工程，被上訴人既依工程總價三千零六十八萬元支付工程款予上訴人，則被上訴人所支付之工程款自包括二次工程之部分。上訴人於原審係主張伊向被上訴人請領各期工程款時，係將二次工程之價金一百八十四萬九千二百七十九元合併計算，賴德旺將其與被上訴人間之工程契約所得請求之工程款債權讓與伊等語，足見上訴人亦承認被上訴人所支付之工程款有包括二次工程之部分，此部分二次工程之工程款，上訴人係本於賴德旺之債權轉讓而得對被上訴人請求。上訴人於本院改稱二次施工部分之工程款係在第十九、二十、二十二期之付款期數內，在第一期至第十八期關於本工程之各期付款期別，不可能會包括有二次施工部分之工程款在內云云，惟兩造既將二次工程之工程款與本工程之工程款，合併計算按照一定之百分比給付各期工程款，各期工程款自包括本工程及二次工程款在內，而工程請款明細表所載之付款期數，係被上訴人支付各期工程款之時間，即本工程及二次工程被上訴人均依工程進度支付各期工程款，並非二次工程之工程款至第十九、二十、二十二期始支付，此再由二次工程之工程款為一百八十四萬九千二百七十九元，但被上訴人於二次工程第十九期應支付百分之四金額一百二十二萬七千二百元、第二十期應支付百分之二金額六十一萬三千六百元、第二十二期應支付百分之一金額三十萬六千八百元，合計被上訴人於該三期應支付之工程款為二百十四萬七千六百元，已超過二次工程之工程款一百八十四萬九千二百七十九元，足見二次工程之工程款被上訴人並非至第十九、二十、二十二期始支付，被上訴人每期工程款所支付之金額均包括本工程及二次工程之工程款在內，上訴人指稱前十八期工程款未包含二次工程部分，與兩造契約之約定不符，要無可採。是上訴人所主張被上訴人未付之工程款，第五期七十六萬七千元及第六期一百五十三萬四千元，合計二百三十萬一千元，應有部分金額屬二次工程之工程款，並非本於兩造間之承攬關係所生之債權，本院依二次工程之工程款占總工程款之比例計算，二百三十萬一千元應有十三萬八千六百九十六元屬二次工程之部分（0000000÷00000000×0000000=138696），是屬本工程之金額應為二百十六萬二千三百零四元（0000000-000000=0000000）。二次工程之工程款，上訴人既係本於賴德旺之債權轉讓而得對被上訴人請求，自非本於承攬關係所生之債權，是上訴人所主張之債權二百八十六萬八千五百八十元，應僅限於二百十六萬二千三百零四元始為承攬關係所生之債權。
七、又被上訴人系爭工程之付款辦法依工程合約書第二十三條第一款之約定係依照施工進度，每月分二期付款，於每月之十五日及三十日估驗，而於當月二十日及次月五月付款。既約定由被上訴人依照施工進度估驗後始付款，自應於被上訴人檢驗後認為符合契約所約定之品質，始應付款，並非上訴人施作契約所約定之施工進度，不論所施作之工程有無瑕疵，被上訴人均需付款，若上訴人依照施工進度即得請款，兩造之契約何須約定應由被上訴人估驗後付款？且工程合約書第十八條就工程驗收，僅約定「甲方得就工程之內容及特性作完整之測試及驗收」、「驗收時如需挖開或拆除一部分工作以作檢驗時，乙方應協助及修復之」、「如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完善」、「於乙方以書面通知甲方驗收時，甲方應於收到通知後三天內為驗收」，並未限定於工程全部完工後始須經被上訴人驗收，則在上訴人依工程進度施作至一定進度之工程時，尚須被上訴人檢驗合格即予驗收，被上訴人始應支付工程款。而是否驗收係被上訴人之權利，被上訴人在前五期工程未發現工程之瑕疵，因此未予驗收即支付工程款予上訴人，不能因此即認被上訴人就以後各期之工程已放棄驗收，上訴人以被上訴人就前五期工程未經驗收，主張被上訴人給付各次期款並無驗收之問題，在全部工程尚未施作完成，無法驗收，即非是論；至合約書第二十四條所定本契約工程自全部竣工正式驗收合格日起由上訴人保固一年，該正式驗收合格日係工程全部竣工後，上訴人保固期間之起算點，與各期工程被上訴人之驗收無關，不能以合約書第二十四條之約定，遽認在全部工程竣工時才需驗收，及在全部工程竣工時才有可能驗收。且依民法第二百三十五條之規定，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，最高法院三十一年上字第二四八一號判例亦認物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。足見債權人就債務人未依契約訂定之內容所提出之給付，自得拒絕受領。本件被上訴人就上訴人所施作之各期工程，予以估驗，若上訴人所施作之各期工程不符契約訂定之內容，上訴人即係未依債務本旨實行提出給付，被上訴人依法即得拒絕受領不予驗收。又依民法第五百零五條之規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。最高法院五十年台上字第二七○五號判例則認承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。顯然承攬人應於完成工作物交付於定作人後，始得請求定作人給付報酬，定作人就須交付之工作物，於承攬人交付之後才應給付報酬予承攬人。則被上訴人就上訴人所施作之第五、六期工程，於估驗時發現有不符契約所定內容之瑕疵，得予拒絕受領，上訴人即屬尚未交付所施作之工作物予被上訴人，被上訴人自無給付報酬予上訴人之義務。再由合約書第十二條第三款約定：檢驗不合格之材料上訴人應即撤離工地，其已建造者應拆除重作，就上訴人所施作之有瑕疵工作物，被上訴人既得請求上訴人拆除重作，在上訴人重作之前，被上訴人即無給付報酬之理，若被上訴人須給付報酬，上訴人拆除重作有瑕疵工作物之約定將毫無意義。被上訴人就上訴人所施作有瑕疵之工作物得拒絕支付工程款，此與被上訴人依民法第四百九十三條得請求上訴人修補瑕疵，上訴人拒絕修補，被上訴人得自行修補，並請求上訴人償還修補必要之費用；依民法第四百九十七條得請求上訴人改善其工作或依約履行，上訴人未依照改善或履行，被上訴人得使第三人改善或繼續其工作；及依合約書第十八條第四款約定發現工程與規定不符，上訴人未在被上訴人指定期限內修改完善，被上訴人得以上訴人未領工程款或保留款自行修正，均未衝突，即被上訴人在上訴人未依約施作工程時，得請求上訴人修補瑕疵，改善其工作或依約履行，在上訴人未改善之前，被上訴人得拒絕給付上訴人報酬，或自行修補請求上訴人償還修補必要之費用，或使第三人改善或繼續其工作，或以上訴人未領工程款或保留款自行修正，因此並非有民法第四百九十三條、第四百九十七條之規定及合約書十八條第四款之約定，遂認被上訴人於上訴人施作有瑕疵之工程不符債之本旨，仍有支付工程款之義務。此亦與合約書第二十五條第二款所約定上訴人被解除契約時，被上訴人需在清點材料機具設備後三日內，付清已完工之工程款無涉，蓋契約書第二十五條第二款所定被上訴人應付清已完工之工程款，係指上訴人完成符合契約所定內容之工程而言，上訴人施作有瑕疵之工程，被上訴人本得不予驗收，拒絕支付報酬予上訴人，於契約解除時更無支付工程款之理。上訴人主張在其修補瑕疵完竣前，被上訴人仍有付款之義務云云，實無足採。
八、查上訴人所施作之系爭工程，㈠有關混凝土抗壓度問題：第一次混凝土抗壓強度之試驗中，四組鑽心試體強度皆不合格，且最低強度為九二．四九Kg/C㎡，最高強度為一四七，八八Kg/Cm，有逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室編號00000000號試驗結果表附於臺灣臺中地方法院八十三年度自字第二九七號、本院八十五年度上訴字第二二六四號刑事卷（下同）可稽；第二次混凝土抗壓強度之試驗中，七組鑽心試體強度（經養護三天）皆不合格，且最低強度為一一○○PSI，最高強度為二一○○PSI，有國立中興大學土木工程學系工程材料試驗室之混凝土抗壓試驗報告單附卷可稽，均差標準強度三○○○PSI甚遠；第三次混凝土抗壓強度之試驗中，送往台灣省建築師公會試驗部分，八組鑽心試體中強度合格者有五組，不合格者有三組，其中最低強度僅一四一．五四KG/CM，最高強度連三四九．四七KG/CM，有台灣省建築師公會建築材料研究中心編號建師研Ｃ八三字第○二○一七八混凝土試體抗壓強度試驗報告附卷可稽；送往逢甲大學試驗室試驗部分，二組鑽心試體強度一為二一○．四五KG/C㎡，一為一九九，五一KG/C㎡，有逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室編號00000000號試驗結果表附卷可稽；第四次混凝土抗壓強度之試驗中，九組鑽心試體中強度合格者有五組，不合格者有四組，其中最低強度僅一二五．六三KG/C㎡，最高強度達三三六．一四kG/C㎡，有逢甲大學土木工程學系材料及結構試驗室編號00000000號試驗結果表附卷可稽；第五次混凝土抗壓強度之試驗中，廿二組鑽心試體中強度合格者有六組，不合格者有十六組，其中最低強度為一一七○PSI（標準為三○○○PSI），最高強度達三八五○PSI，有台灣省結構工程工業技師公會之鑑定報告書附卷可稽，是依五次之混凝土抗壓強度試驗結果觀之，姑且不論取樣之過程及形式是否經兩造合意，惟確有部分試體之抗壓強度不符合安全標準之事實，即便在第三次、第四次送往逢甲大學試驗室以新型機器試驗結果，仍舊出現有強度不合格之鑽心試體，而本件工程鑽心試體多次取樣試驗之結果不一，蓋因鑽心試體取樣之位置不同所造成，如同第六次混凝土抗壓強度之試驗中，廿五組鑽心試體中強度合格者有十一組，不合格者有十四組，其中不合格者集中在地下二層之牆、柱及地下一層之牆、板、柱等部位，台北市結構工程工業技師公會鑑定報告中亦提及雖然主結構體（樑、柱、板）之平均強度達二○二．九○KG/C㎡與標準強度二一○KG∕C㎡相差未幾，惟柱之混凝土平均強度一五七．五KG∕C㎡未達標準強度之百分之七十五，地下一、二層牆之混凝土平均強度為一五
三．六KG/C㎡，僅達標準強度之百分之七十三等情，有台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告書附卷可稽，是上訴人負責承造之本件工程地下二層之牆、地下二層之柱、地下一層之牆、地下一層之板、地下一層柱、地上一層之柱、地上三層之柱、樑等部位之混凝土均有經抗壓強度試驗結果未達二一○KG∕C㎡之情形。㈡有關鋼筋數量配置不足問題：依台灣省結構工程工業技師公會鑑定結果；在所有混凝土敲除處之鋼筋排列數量均比設計圖規定為少，其數量減少率平均值高達百分之四十．四，將嚴重降低原結構設計之安全性，並詳列十四處實際鋼筋量與設計鋼筋量之比較表（見台灣省結構工程工業技師公會鑑定報告書第三、四頁），惟上訴人辯稱因該次鑑定並未會同伊到現場，僅憑被上訴人自己所指定已敲開之處為鑑定，是該次鑑定結果不具公正性及客觀性。惟依台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，就原先已敲開有爭議之處，選擇七處抽驗，結果仍有二處鋼筋數不足，其中編號１Ｂ５短少八號鋼筋二根，編號１Ｂ６短少八號鋼筋一根，其餘五處造成鋼筋數量不足之假象，係因載斷點與設計圖不符，而此五處截斷點與設計圖不符之原因，均是因鋼筋長度不夠所致等情（見台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書第五頁）。㈢有關系爭工作物牆柱表面石料外漏等瑕疵部分，亦據被上訴人提出照片為證。是綜前所述，上訴人承攬之系爭工程應有部分混凝土抗壓強度不足未達標準，鋼筋配筋數短不足而與設計圖不符，及牆、柱表面石料外漏等瑕疵。上訴人雖承認其所施作之工程有瑕疵，但指稱係被上訴人不讓其修補致無法進行修補，惟上訴人無法舉證被上訴人有拒絕其修補瑕疵之情事，且上訴人所施作有瑕疵之工程，被上訴人並未驗收，被上訴人並未阻止上訴人進入工地修補瑕疵，則上訴人隨時可進入工地修補系爭工程之瑕疵，足見拒絕修補瑕疵者應係上訴人，而非被上訴人不讓上訴人修補瑕疵。上訴人所施作之第五、六期工程既有瑕疵，被上訴人在上訴人將瑕疵修補完成之前，不驗收該工程，自得拒絕給付第五、六期工程款二百三十萬一千元予上訴人。
九、再按民法第五百十三條規定「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，係指承攬人之債權或報酬已確定或已可請求者而言，如報酬尚不得請求，自無法定抵押權（參照最高法院八十三年度台上字第三○六八號判決）。本件上訴人所施作之系爭工程既不符契約所定之內容，未經被上訴人估驗通過，上訴人即尚未將施作之工作物交付被上訴人，被上訴人得拒絕支付工程款，上訴人即不得請求被上訴人給付工程款，則上訴人對其工作所附之被上訴人不動產，自無法定抵押權存在。從而上訴人訴請確認對於坐落臺中市○區○○段一二六之一二、一二六之一七、一二六之七三及一二六之七九號土地之被上訴人乙○○應有部分二分之一，以及對於坐落上述四筆地號土地上之臺中市政府工務局建造執照（八一）中工建建字第一四九五號起造人甲○○、乙○○之地上建築物全部，在債權額二百八十六萬八千五百八十元之範圍內有法定抵押權存在，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論仍無二致，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敍明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月十七日~B1民事第一庭審判長法官邱森樟~B2法官鄭金龍~B3法官陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官吳麗慧中華民國九十年七月二十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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