裁判字號：臺灣高等法院89年上字第925號民事判決
裁判日期：民國90年07月17日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第九二五號
上訴人即追加原告即被上訴人陸軍總司令部法定代理人 陳鎮湘 即上訴人丙○
庚○○丁○○
乙○上訴人己○○複代理人 程小玲 追加被告戊○○
辛○○上訴人甲○○○訴訟代理人 王秀文 上訴人癸○○視同上訴人壬○○訴訟代理人王秀文右當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月三十日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第六六號第一審判決提起上訴，上訴人陸軍總司令部並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人陸軍總司令部後開第二項之訴部分，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○及追加被告戊○○、辛○○應共同將坐落台北市○○區○○段三小段三○二地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○路○○號，面積四六點一五平方公尺，如附圖所示編號（９）部分及門牌號碼台北市○○區○○路○○號，面積四三點四○平方公尺，如附圖編號（）部分暨未編門牌，面積二二點三六平方公尺，如附圖所示編號（）部分之建物拆除，將上開三部分占用土地返還上訴人。
追加被告戊○○、辛○○應與被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○共同給付上訴人新台幣伍萬伍仟伍佰參拾元及追加被告辛○○自民國八十九年九月二十一日起、追加被告戊○○自民國九十年三月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自八十八年一月一日起至返還前項所示土地之日止，按月與被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○共同給付上訴人新台幣壹仟壹佰壹拾玖元。
上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○、己○○、甲○○○、癸○○、壬○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人陸軍總司令部負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於陸軍總司令部上訴部分，由上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○負擔。第二審訴訟費用關於丙○、庚○○、丁○○、乙○、己○○上訴部分，由丙○、庚○○、丁○○、乙○、己○○負擔；關於甲○○○上訴部分，由甲○○○負擔；關於癸○○、壬○○上訴部分由癸○○負擔。追加之訴訴訟費用由追加被告連帶負擔。
本判決第二項所命給付，上訴人陸軍總司令部於以新台幣肆拾伍萬元供為被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○及追加被告戊○○、辛○○供擔保後得假執行。
本判決第三項所命給付，於上訴人陸軍總司令部以新台幣參萬元為追加被告戊○○、辛○○供擔保後得假執行。
事實
甲、上訴人即被上訴人陸軍總司令部（下稱陸總部）方面：
壹、聲明：
一、原判決後開不利上訴人之部份廢棄。
二、右廢棄部份，被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○及追加被告戊○○、辛○○應共同將坐落台北市○○區○○段三小段三○二地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○路○○號，面積四六點一五平方公尺，如附圖所示編號（９）部分及門牌號碼台北市○○區○○路○○號，面積面積四三點四○平方公尺，如附圖編號
（）部分暨未編門牌，面積二二點三六平方公尺，如附圖所示編號（）部分之建物拆除，將上開三部分占用土地返還還上訴人。
三、追加被告戊○○、辛○○並應與被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○共同給付上訴人新台幣伍萬伍仟伍佰參拾元及自上訴理由狀繕本送達追加被告戊○○、辛○○意翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自八十八年一月一日起至遷讓返還前開所示土地之日止按月與被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○共同給付上訴人新台幣壹仟壹佰拾玖元。
四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
五、駁回對造之上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
Ａ、就上訴及追加之訴理由部份：
一、系爭如原審判決附圖所示編號（９）、（）及（）部份之房屋既原係被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○及訴外人 吳興 （已於⒊去世）兄弟五人共同出資合建二層樓房，惟該屋二樓部份於八十七年三月間發生火災而燒燬，訴外人吳興及其配偶 吳陳金英 亦因此次火災相繼於⒊及⒊罹難去世。嗣後系爭房屋即由被上訴人丙○兄弟等四人共同出資就該燒毀之二樓部份整建，是該整建部份因動產附合於原有之不動產而為該不動產之原所有權人取得其所有權，原審既為此認定，上訴人亦予以認同，故系爭如附圖所示編號（９）（）（）之違建，自應為被上訴人丙○等兄弟四人及訴外人吳興之繼承人即追加被告戊○○、辛○○所公同或分別共有。
二、依民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款、同法第四百四十六條第一項規定及民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定追加被告戊○○、辛○○為當事人。並請求被上訴人丙○等六人應共同拆除如附圖所示編號（９）（）（）之系爭違建。另追加被告戊○○、辛○○既應與被上訴人丙○等四人共負拆屋還地之義務，自亦應與其等共負給付相當於租金之不當得利損害金及法定利息予上訴人之義務。
Ｂ、就答辯理由部份：
一、上訴人丙○等人並未能舉證證明其等建築之初係屬「土地所有人」或其他有利用土地權利之人，復未能舉證證明，其等建築之初始，陸總部即「明知」而不提出異議者，是其等執此為據，主張陸總部不得請求拆屋還地云云，顯屬無據。
二、上訴人己○○無權占有系爭土地。
三、上訴人甲○○○抗辯均無理由。
四、否認陸總部與癸○○間有默示之使用借貸關係。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本、繼承系統表、台北市士林地政事務所複丈成果圖。
乙、
Ａ、上訴人即被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○部分：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，對造上訴人陸總部在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、駁回對造陸總部之上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補稱略以：
一、附圖編號（９）（）（）之建物係丙○、庚○○、丁○○、乙○及戊○○、辛○○共有。
二、系爭第三０二地號土地於民國五十年六月二十九日即由被上訴人管理使用，民國六十五年間上訴人丙○等人斥資興建一、二樓房屋，被上訴人之軍隊即駐紮第三０二地號土地上，被上訴人明知建築於第二九五地號土地之上開房屋逾越第三０二地號土地，卻不即提出異議，竟遲至民國八十八年一月四日始提出本件拆屋還地之訴訟，已然違反民法第七百九十六條之規定，從而被上訴人訴請拆屋還地之請求，顯無理由。
三、附圖編號（）之養雞場係丙○所有，欲向陸總部購買其基地。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提第二九五地號土地登記謄本、戶籍謄本、地籍圖、第三○二號土地登記謄本、陸總部起訴狀首頁。
Ｂ、上訴人己○○部分：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，對造上訴人陸總部在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補稱略以：
一、系爭第三０二地號土地於民國五十年六月二十九日始由被上訴人管理使用，而上訴人即被告己○○與案外人 吳水 於民國三十五年間因取得第二０九地號土地之永久使用借貸權，而興建房屋並居住之，故縱有越界而於系爭土地上建築房屋，該系爭土地亦為他人未登記之不動產，依本國民法物權編認不動產先占主義，故上訴人己○○及案外人吳水即為善意占有人，得為占有物之使用及收益。
參、證據：援用第一審所提證據。
Ｃ、上訴人甲○○○部分：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，對造上訴人陸總部在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補稱略以：
一、石仙路臨七十六號房屋是八十七年九月十日向 翟中發 以三十萬元購買。
二、上訴人願依財政部國有財產局北區辦事處所頒發「為民服務手冊」第十六之五規定，承租系爭房屋基地。
三、上訴人亦得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十八條至七百七十一條規定，依法請求登記為地上權人。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市○○區○○路臨七十六號違建之房地產買賣契約書為證。
Ｄ、上訴人被告癸○○、視同上訴人壬○○部分：
一、原判決不利於上訴人癸○○部分廢棄。
二、右廢棄部分，對造上訴人陸總部在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以援用外，補稱略以：
一、按上訴人即被告癸○○於民國三十五年搭建並居住於系爭房屋，並於五十三年設籍上址，被上訴人明知，卻不即提出異議，竟遲至民國八十八年一月四日始提出本件拆屋還地之訴訟，令上訴人認被上訴人默示同意上訴人得使用及收益系爭土地。
參、證據：援用第一審所提證據。
Ｅ、追加被告戊○○、戊○○部分：追加被告戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明、陳述。追加被告辛○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為聲明、陳述如左：
壹、聲明：駁回追加之訴。
貳、陳述略以：
一、追加被告自出生即居住於此地。不知有何權利居住此地。理由
一、
１、本件追加被告戊○○、辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，爰依追加原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
２、上訴人陸總部於原審主張坐落台北市○○區○○段三小段三○二地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○路○○號，面積四六點一五平方公尺，如附圖所示編號
（９）部分及門牌號碼台北市○○區○○路○○號，面積面積四三點四○平方公尺，如附圖編號（）部分暨未編門牌，面積二二點三六平方公尺，如附圖所示編號（）部分之建物係丙○、庚○○、丁○○、乙○所有，依民法第七百六十七條規定，請求王丙○、庚○○、丁○○、乙○拆屋還地等；於本審則主張前開房屋係丙○、庚○○、丁○○、乙○及訴外人吳興（已於八十七年三月二十八日死亡）所共有，核係更正事實上之陳述，於訴訟標的並未有所變更，毋庸得對造之同意。被上訴人（即追加原告）陸總部另以上開爭房屋係丙○、庚○○、丁○○、乙○、吳興所有，吳興已死亡，上開房屋為丙○、庚○○、丁○○、乙○及吳興之全体繼承人即追加被告戊○○、辛○○所同有，爰追加戊○○、辛○○為共同被告，並提出戶籍謄本、繼承系統表為證，核與民事訴訟法第二百五十六條第四款規定相符，勿庸得被告之同意，合先敘明。
３、上訴人癸○○就原判決命其與壬○○應將附表編號七所示之建物拆除，並將該土地返還被上訴人陸總部；並應給付陸總部新台幣伍仟玖佰柒拾玖元及自民國八十八年一月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨自民國八十八年一月一日起至返還前開所示土地之日止，按月給付陸總部新台幣壹佰貳拾壹元之部分提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於壬○○，併予敘明。
二、上訴人陸總部主張坐落台北市○○區○○段三小段三○二地號土地（下稱系爭土地）為中華民國國有，其為管理機關。詎①、被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○及追加被告戊○○、辛○○之被繼承人吳興無正當權源占用該土地如附圖所示編號（９）（）（）部分，面積依序為四六．一五平方公尺、四三．四０平方公尺、二二．三六平方公尺，蓋有門牌號碼台北市○○區○○路○○號，台北市○○區○○路○○號，暨未編門牌之違建三棟。②、上訴人己○○亦無正當權源占有使用附圖編號（）部分之土地。③、上訴人丙○另無權占用如附圖所示編號（）部分，面積七六．三三平方公尺搭建養雞場。④、上訴人甲○○○所有門牌號碼台北市○○區○○路臨七六、臨七四號違建，亦無正當權源占用如附圖所示編號（１）（）部分，面積依序為三七．三七平方公尺、０．七三平方公尺。⑤、上訴人癸○○無正當權源占用如附圖所示編號（３）部分，面積五
九．二二平方公尺，搭蓋門牌號碼台北市○○區○○路臨八０號建物。⑥、上訴人癸○○、壬○○無權占用如附圖所示編號（５）部分，搭蓋無門牌號碼之違建。爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條等規定，訴請：①、被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○及追加被告戊○○、辛○○應共同將如附圖所示編號（９）（）（）部分之建物拆除，將上開三部分占用土地返還還陸總部及共同給付五萬五千五百三十元（八十三年一月一日至八十七年十二月三十一日止部分）並遲延利息，暨自八十八年一月一日起至返還前開所示土地之日止按月共同給付一千一百十九元。②、上訴人己○○應自附圖編號（）所示之建物遷出，將該建物部份之土地交還陸總部。③上訴人丙○應將附圖編號（）之建物拆除，將該土地返還陸總部並應給付三萬七千八百七十五元（八十三年一月一日至八十七年十二月三十一日止部分）及遲延利息暨自民國八十八年一月一日起至返還前開所示土地之日止，按月七百六十三元元。④、上訴人甲○○○應將如附圖所示編號（１）（）部分之建物拆除，將占用之土地返還陸總部並應自民國八十八年一月一日起至返還前開所示土地之日止，按月給付三百八十四元。⑤、上訴人癸○○應將如附圖所示編號（３）部分之建物拆除，將占用之土地返還陸總部及給付二萬九仟三百八十五元（八十三年一月一日起至八十七年十二月三十一日止部分）並遲延利息暨自民國八十八年一月一日起至返還前開所示土地之日止，按月給付五百九十二元。⑥、上訴人癸○○、壬○○應將如附圖所示編號（５）部分之建物拆除，將占用之土地返還陸總部及共同給付五千九百七十九元（八十三年一月一日至八十七年十二月三十一日止部分）及遲延利息暨自民國八十八年一月一日起至返還前開所示土地之日止，按月給付一百二十一元（上訴人陸總部逾上開部分之請求，業經原審判決確定）。
上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○（下稱丙○等四人）及追加被告辛○○對附圖編號（９）（）（）建物為上訴人丙○等四人及追加被告戊○○、辛○○所共有之情不爭執，惟以訴外人吳水（即丙○等兄弟之父）於民國三十五年間即徵得坐落台北市○○區○○段三小段第二九五地號土地陳姓地主之同意，為該二九五地號土地之永久使用借貸人，吳水於民國三十五年間興建茅草屋二棟並設籍於上。嗣六十五年間上訴人丙○等四人及追加被告戊○○、戊○○之被繼承人吳興等兄弟五人，拆除茅草屋並於原址共同出資興建系爭房屋。被上訴人陸總部明知上訴人丙○等於二九五地號土地之上開房屋逾越第三０二地號土地，卻不即時提出異議，依民法第七百九十六條之規定，陸總部已不得訴請拆屋還地。
上訴人己○○對其占有使用附圖編號（）部分建物之情不爭執，惟辯稱其與配偶吳水於民國三十五年間即為第二０九地號土地之永久使用借貸人，並興建房屋居住使用，縱有越界於系爭土地上建築房屋，亦為善意占有人，得為占有物之使用及收益。
上訴人丙○對附圖編號（）之雞場係其搭蓋所有乙節不爭執，惟辯稱欲向陸總部購買基地。
上訴人甲○○○對附圖編號（１)（）所示之建物為其所有之違建乙節不爭執，惟以編號（１）（即石仙路臨七十六號）房屋係其於八十七年九月十日向翟中發購買，其得聲請承租該房屋基地或得依法請求登記為地上權人等語。
上訴人癸○○對附圖編號（３）之建物為其所有；上訴人癸○○、壬○○對附圖編號（５）之建物為其二人共有等情不爭執，惟辯稱癸○○於民國即三十五年搭建、居住於系爭房屋，並於五十三年設籍上址，被上訴人明知，卻不即時提出異議，應認陸總部同意上訴人無償使用上開土地等語。
（原判決就陸總部上述請求②己○○、③丙○、④甲○○○、⑤癸○○、⑥癸○○、壬○○部分為陸總部勝訴之判決；就陸總部上述請求①部分判命丙○、庚○○、丁○○、乙○應給付陸總部五萬五千五百三十元及遲延利息暨自八十八年一月一日至返還編號（９）（）（）所示土地之日止，按月給付一千一百一十九元，駁回上訴人陸總部其餘之訴。上訴人陸總部就其敗訴部分提起上訴，並為訴之追加；其餘上訴人就其不利部分提起上訴。）
三、上訴人陸總部主張系爭三０二地號土地為國有，被上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○及追加被告戊○○、辛○○之被繼承人吳興占用該土地如附圖所示編號（９）（）（）部分，面積依序為四六．一五平方公尺、四三．四０平方公尺、二二．三六平方公尺，蓋有門牌號碼台北市○○區○○路○○號，台北市○○區○○路○○號，暨未編門牌之違建三棟。上訴人己○○占有使用附圖編號（10）部分之土地。上訴人丙○另占用如附圖所示編號（）部分，面積七六．三三平方公尺搭建養雞場。上訴人甲○○○所有門牌號碼台北市○○區○○路臨七六、臨七四號違建，占用如附圖所示編號（１）（）部分，面積依序為三七．三七平方公尺、０．七三平方公尺。上訴人癸○○無占用如附圖所示編號（３）部分，面積五九．二二平方公尺，搭蓋門牌號碼台北市○○區○○路臨八０號建物。上訴人癸○○、壬○○占用如附圖所示編號（５）部分，面積一二．０五平方公尺，搭蓋無門牌號碼之違建等情為兩造所不爭執，並有陸總部提出之土地登記簿謄本可稽，復經原審履勘現場，囑託台北市士林地政事務所派員測量，製有土地複丈成果圖及勘驗筆錄附卷（原審卷第八三、八四頁）可稽，堪信為真正。
四、上訴人陸總部另主張丙○、庚○○、丁○○、乙○、追加被告戊○○、辛○○、己○○、甲○○○、癸○○、壬○○均係無權占用，其依民法第七百六十七條規定，請求對造丙○、庚○○、丁○○、乙○、追加被告戊○○、辛○○、甲○○○、癸○○、壬○○等拆屋還地，請求己○○自附圖編號（）所示房屋遷出，將其基地交還云云。上訴人丙○、庚○○、丁○○、乙○、己○○、甲○○○、癸○○、壬○○及追加被告辛○○則以前揭情詞置辯。經查：
１、
⑴、上訴人丙○等四人抗辯渠等被繼承人吳水於民國三十五年間即徵得坐落台北市○○區○○段三小段第二九五地號土地陳姓地主之同意，為該二九五地號土地之永久使用借貸人，附圖編號（９）（）（）部分之建物係越界建築，依民法第七百九十六條規定，陸總部不得請求拆屋還地等語。上訴人陸總部則否認丙○等係第二九五地號土地之土地所有人或其他有利用土地權利之人。
⑵、按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不
得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。（最高法院四十五年台上字第九三一號判例意旨參照）；又民法第七百九十六條所定之「土地所有人」越界建築房屋，必以建築房屋者，為「土地所有人」或其他有利用土地權利之人（例如：地上權人、永佃權人或典權人、承租人、使用借貸人等），始足當之，倘建築房屋之初，尚非「土地所有人」或其他有利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」，不生該條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題。（最高法院八十六年度台上字第二一Ｏ三號判決意旨參照）。
⑶、上訴人丙○等未舉證證明其等係第二九五地號之土地所有人或上述其他有利用土
地權利之人（見本院九十年七月三日言詞辯論筆錄第三頁），復未舉證證明，其等建築附圖編號（９）（）（）部分之建物之初始，上訴人陸總部即「明知」係越界建築而不提出異議者，是渠等上述抗辯即屬無據。
２、
⑴、上訴人己○○抗辯系爭第三０二地號土地於民國五十年六月二十九日始由被上訴
人管理使用，而上訴人己○○與案外人吳水於民國三十五年間即為第二０九地號土地之永久使用借貸人，而興建房屋並居住之，故縱有越界而於系爭土地上建築房屋，該系爭土地亦為他人未登記之不動產，依我國民法物權編認不動產依本國民法物權編認不動產先占主義，故上訴人己○○為善意占有人，得為占有物之使用及收益等語。
⑵、查附圖編號（）之建物為丙○、庚○○、丁○○、乙○及追加被告戊○○、辛○○之被繼承人吳興等人所建，並非己○○或其配偶吳水所建，已如上述。是上訴人己○○抗辯本件有民法第七百九十六條規定之適用即屬無據。又其抗辯其較陸總部先占有系爭土地即屬善意占有，為有權使用等語，亦未提出法律依據，其此部分抗辯，亦不足取。
３、
⑴、上訴人丙○抗辯希購買附圖編號（）部分之基地等語。
⑵、查系爭土地為國有，陸總部僅係管理機關，並無權為任何處分行為，是上訴人丙○此一抗辯，亦不足採。
４、
⑴、上訴人甲○○○抗辯編號（１）（即石仙路臨七十六號）房屋係其於八十七年九月十日向翟中發購買，其得聲請承租該房屋基地或得依法請求登記為地上權人等語。
⑵、查陸總部僅係系爭土地之管理機關，並無權為任何處分或收益之行為，已如上述
，故甲○○○抗辯其得依相關規定向「財政部國有財產局」承租云云，已顯有誤解。又主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人之謂，而此行使地上權之意思自應由占有人即被告甲○○○負舉證之責任。惟被上訴人甲○○○僅空言指稱其前手以行使地上權意思占有系爭土地，並未舉證以實其說，其抗辯即不足採。且其既自承其房屋係向前手 翟忠發 所購，則顯非以行使地上權之意思而為占有系爭土地，是其此部分抗辯，亦不足採。
５、上訴人癸○○抗辯其與陸總部間就附圖編號（３）部分土地有使用借貸關係，為上訴人陸總部所否認，上訴人癸○○未舉證證明，其抗辯為不足採。
６、上訴人癸○○、壬○○抗辯其與陸總部間就附圖編號（５）部分土地有使用借貸關係，亦為上訴人陸總部所否認，上訴人癸○○、壬○○亦未舉證證明，其抗辯為不足採。
７、綜上所述，上訴人陸總部主張對造丙○、庚○○、丁○○、乙○、追加被告戊○○、辛○○、己○○、甲○○○、癸○○、壬○○均係無權占用乙節為可採。從而其依民法第七百六十七條規定請求對造拆屋還地，或自占有之土地上遷離，為有理由。
五、又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是土地所有權人得依不當得利之法則，請求無權占有人返還所受相當於租金之不當得利。上訴人陸總部請求對造丙○、庚○○、丁○○、乙○、戊○○、辛○○、癸○○、壬○○給付自八十三年一月一日起至八十七年十二月三十一日止之損害金，及丙○、庚○○、丁○○、乙○、戊○○、辛○○、癸○○、壬○○、甲○○○給付自八十八年一月一日起至返還上開所占用土地之日止之不當得利即屬有據。又法院審酌基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值等因素，以資決定。本院斟酌系爭土地之位置係處山坡地，僅有小路與外界通行，未面臨馬路（見原審卷第八四頁），地目仍為林地、占用人利用土地之經濟價值及所受利益等情事，認應以系爭土地相當於申報地價年息百分之三計算之不當得利為適當。
查系爭三０二地號土地每平方公尺歷年之申報地價情形為：八十三年一月一日為
一、八八０元。八十三年七月一日三、二００元。八六年七月一日為四、０００元，有台北市地價證明書一紙可按（見原審卷第四一頁）。依此計算，上訴人陸總部所得請求之不當得利如下：
１、丙○等四人及戊○○、辛○○占用附圖編號（９）（）（）部分：000000-0000000000*(46.15+43.40+22.36)*3%*(6/12)=0000000000-0000000000*(46.15+43.40+22.36)*3%*3=00000000000-0000000000*(46.15+43.40+22.36)*3%*1.5=20144合計五萬五千五百三十元。
880101-交還土地之日止每月之不當得利為4000**(46.15+43.40+22.36)*3%/12=1119
２、丙○占用附圖編號（）部分：000000-0000000000*76.33*3%*(6/12)=0000000000-0000000000*76.33*3%*3=00000000000-0000000000*76.33*3%*1.5=13739合計三萬七千八百七十五元。
880101-交還土地之日止每月之不當得利為4000**76.33*3%/12=763
３、甲○○○占用附圖編號（１）（）部分：880101-交還土地之日止每月之不當得利為4000**(37.37+0.73)*3%/12=384
４、癸○○占用附圖編號（３）部分：000000-0000000000*59.22*3%*(6/12)=0000000000-0000000000*59.22*3%*3=00000000000-0000000000*59.22*3%*1.5=10660合計二萬九千三百八十五元。
880101-交還土地之日止每月之不當得利為4000*59223*3%/12=592
５、癸○○、壬○○占用附圖編號（５）部分：000000-0000000000*12.05*3%*(6/12)=000000000-0000000000*12.05*3%*3=0000000000-0000000000*12.05*3%*1.5=2169合計五千九百七十九元。
880101-交還土地之日止每月之不當得利為4000*12.05*3%/12=121
六、綜上所述，上訴人陸總部本於民法第七百六十七條，第一百七十九條等規定，請求①、上訴人丙○等四人及追加被告戊○○、辛○○將坐落系爭土地上，如附圖所示編號（９）（）（）部分之建物拆除，將所占用之土地返還陸總部，並共同給付五萬五千五百三十元及起訴狀繕本送達翌日（丙○為八十八年一月十三日、庚○○、丁○○、乙○均為八十八年十月七日）或上訴理由狀繕本送達翌日（戊○○為九十年三月十二日、辛○○為十九年九月二十一日）起算之遲延利息，暨自八十八年一月一日起至返還前開所示土地之日止按月共同給付一千一百十九元。②、上訴人己○○自附圖編號（）所示之建物遷出，將該建物基地之土地交還陸總部。③上訴人丙○將附圖編號（）之建物拆除，將該土地返還陸總部並給付三萬七千八百七十五元及自八十八年一月十三日起算之遲延利息暨自民國八十八年一月一日起至返還前開所示土地之日止，按月七百六十三元。④、上訴人甲○○○將如附圖所示編號（１）（）部分之建物拆除，將占用之土地返還陸總部並自民國八十八年一月一日起至返還前開所示土地之日止，按月給付三百八十四元。⑤、上訴人癸○○將如附圖所示編號（３）部分之建物拆除，將占用之土地返還陸總部及給付二萬九仟三百八十五元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月十四日起算之遲延利息暨自民國八十八年一月一日起至返還前開所示土地之日止，按月給付五百九十二元。⑥、上訴人癸○○、壬○○將如附圖所示編號（５）部分之建物拆除，將占用之土地返還陸總部及共同給付五千九百七十九元及自八十八年一月十五日起算之遲延利息暨自民國八十八年一月一日起至返還前開所示土地之日止，按月給付一百二十一元部分為有理由。原審判命上訴人丙○等四人共同給付不當得利；上訴人己○○返還編號（）之土地；上訴人丙○拆除編號（）之建物返還該部分土地並給付不當得利；上訴人甲○○○拆除編號（１）（）之房屋返還還該部分土地並給付不當得利；上訴人癸○○拆除編號（３）之房屋返還該部分土地地並給付不當得利；上訴人癸○○、壬○○共同拆除編號（５）之房屋返還該部分土地並給付不當得利部分均無違誤，上訴人丙○等上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。另編號（９）（）（）部分之建物為上訴人丙○等四人及追加被告戊○○、辛○○所共有，就系爭房屋之拆除、須共同為之，從而上訴人陸總部（即追加原告）請求追加被告戊○○、辛○○與上訴人丙○等四人共同將編號（９）（）（）部分之建物拆除，將占用土地返還上訴人陸總部，追加被告戊○○、辛○○與上訴人丙○等四人共同給付不當得利為有理由。原判決就駁回上訴人陸總部對丙○等四人請求拆屋還地部分，尚有未洽，上訴人陸總部上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決該部分廢棄，改判如主文第二項所示。上訴人陸總部就該部分及追加之訴部分，陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件陸軍總司令部之上訴及追加之訴為有理由，其餘上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、四百五十條、第四百四十九條第一項、第三百九十條第二項、第七十八條、第八十五條第一項但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年七月十七日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官滕允潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月十八日
書記官邵淑津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。