裁判字號：最高法院102年台非字第71號刑事判決
裁判日期：民國102年03月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第七一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃廣良 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○一年六月二十一日第一審確定判決（一○一年度訴字第五六○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度毒偵字第六五六號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃廣良施用第一級毒品，處有期徒刑壹年；扣案海洛因壹包沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十款分別定有明文。另我國刑法所規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，該法第四十七條第一項定有明文。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃適用上開累犯規定之前提事實，法院自應依職權調查清楚，以為認事用法之基礎，此核屬必要調查事項，如未予調查明白，忽略被告前曾受有期徒刑之執行，然尚未執行完畢之事實，驟論被告為累犯，即屬審判期日就應調查事項有未予調查之違失，判決當然為違背法令。再按，刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項則規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』準此，在併合執行情形，報請許可假釋之最低應執行期間即應合併計算，假釋期間（即殘刑期間）亦應合併計算之，且須假釋期間內未經撤銷其假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，則不應論以累犯，最高法院民國八十八年七月二十日第四次刑事庭會議著有明文，足為參照。二、本件被告黃廣良前於九十三年間因竊盜案件，經台灣屏東地方法院以九十三年度易字第六七七號判決判處有期徒刑十月，嗣經台灣高等法院高雄分院以九十四年度上易字第六十五號判決駁回其上訴而確定；復於同年間因強盜案件，經台灣屏東地方法院以九十三年度訴字第二七八號判決判處有期徒刑一年，嗣經台灣高等法院高雄分院以九十三年度上訴字第九三四號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑六年，再經最高法院以九十四年度台上字第七六六號判決駁回其上訴而確定；上開二罪嗣經台灣高等法院高雄分院以九十六年度聲減字第一五二九號裁定減為有期徒刑五月、六年（不符合減刑要件），並定應執行有期徒刑六年四月確定，於九十九年十月七日因縮刑假釋出監，交付保護管束，假釋期間至一○○年七月二十三日屆滿；惟其在假釋期間之一○○年二月二十一日，因再犯施用毒品案件，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以一○○年度毒偵字第七六五號為緩起訴處分確定，嗣又遭檢察官撤銷緩起訴處分並提起公訴，經台灣屏東地方法院以一○一年度訴字第五八○號判決判處有期徒刑十月，並於一○一年七月十七日確定，其前開假釋因而被撤銷，尚應執行殘刑九月又十六日等情，有被告前案紀錄表、台灣屏東地方法院一○一年度訴字第五八○號判決、台灣屏東地方法院檢察署一○一年十二月三日屏檢 榮敬 一○一執更一四一二字第三七○○二號函暨所附法務部矯正署台東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表、台灣屏東地方法院檢察署檢察官一○一年執更敬字第一四一二號之一執行指揮書（甲）各一份在卷可稽。從而，其上開有期徒刑六年四月，既尚未經執行完畢，是本件原判決認定被告於一○一年二月二十三日所犯之同時施用第一級毒品及第二級毒品罪，即不構成累犯，乃原判決未予詳查，竟論以累犯，並加重其刑，顯有判決適用法則不當及應調查之證據未予調查等違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，須撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，而未執行完畢。經查被告黃廣良上開竊盜、強盜等案件，分別經法院判決確定，復經法院將竊盜罪減刑，並與強盜罪定應執行刑為有期徒刑六年四月，嗣假釋出監，假釋付保護管束至一○○年七月二十三日屆滿。然其於假釋中之一○○年二月二十一日，因故意犯施用第一級毒品罪，經法院判決有期徒刑十月確定，而撤銷上開假釋，尚須執行殘餘刑期有期徒刑九月又十六日，刑期自一○一年九月十八日至一○二年七月三日等情，有各該判決書、被告前案紀錄表、法務部一○一年九月七日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函、法務部矯正署台東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表、台灣屏東地方法院檢察署檢察官一○一年執更敬字第一四一二號之一執行指揮書（甲）等資料附卷可稽。則被告於一○一年二月二十三日再犯本件同時施用第一級毒品、第二級毒品罪時，上開強盜等罪之執行刑仍未執行完畢，應不構成累犯。原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決及諭知扣案海洛因一包沒收銷燬，如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。
中華民國一○二年三月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官郭玫利法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月二十二日
Ｍ附錄應適用法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。