裁判字號：最高法院102年台上字第1137號刑事判決
裁判日期：民國102年03月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一一三七號上訴人 陳宣衛 選任辯護人 羅明通 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一六二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第二四二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳宣衛上訴意旨略稱：①伊係代 呂昌勳 購買大麻，伊於原審自承「以新台幣（下同）二千元代價給呂昌勳二公克大麻」等語，即是原價代購之意，並無牟利意圖，詎原審未詳究伊販入及賣出毒品之價格為何，單以伊上開說詞及推測方式，認定伊意圖營利販毒，有適用法則不當及理由欠備之違法。②原判決事實欄認定伊以低於一萬元之不詳價格向藥頭購得十公克大麻等情，顯然一公克為一千元，而證人呂昌勳亦證稱：請陳宣衛代購大麻為二公克二千元等語，亦是一公克一千元，並未獲利，原審就此有利於伊之證據未說明不採信之理由，有理由不備之違法。③伊於原審準備程序之陳述，經播放該日錄音光碟結果是稱：「我就是以一千塊…一公克的份量給他二千塊…二公克之大麻」等語，原審筆錄記載為「以一千元價格給他二公克」，顯然有誤，原判決又予引用，而與其事實之認定不符，有理由矛盾之違法。另伊於原審聲請更正上開筆錄，惟原審以已逾辯論終結後七日而未准許，影響伊受憲法保障之訴訟權，且違反刑事訴訟法第一百條之一第二項及第一百五十五條第二項之規定，有不適用法則之違法。④證人 林宜臻 、 簡佳瑩 知悉伊向 江柏諭 販入大麻之數量、金額、有無從中賺取轉售差價或回扣，及購入均非牟利賣出等情，自應傳喚林宜臻、簡佳瑩及江柏諭等，並對伊及江柏諭實施測謊，即可證明伊未牟利賣毒，詎原審均認無調查必要，自有調查職責未盡之違法等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人之部分自白，證人呂昌勳、 郭煥青 之證詞，及通訊監察錄音譯文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有於民國九十九年一月二十七日下午某時，在台北市○○路、大安路口，以一萬元代價，販賣第二級毒品大麻十公克予呂昌勳， 呂某 旋交給郭煥青之犯行，並對上訴人所辯各節及證人呂昌勳迴護之詞，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處其販賣第二級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）證據之證明力如何，依刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定，事實審法院自有判斷之職權，苟其判斷之論據，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能指為違背經驗法則。又查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱幫忙調毒品，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價或量差牟利無疑。上訴人售賣第二級毒品大麻予呂昌勳，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以一萬元價格售賣，有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，且上訴人與呂昌勳關係較深，其於原審自承：「我以一千元給他（呂昌勳）二公克大麻」等語（見原審卷第三十四頁背面），不論此部分有無賺取差價牟利，則上訴人以一公克一千元價格售賣予關係較淺之郭煥青（呂昌勳友人）十公克大麻共一萬元，其中顯有差價利潤，原判決認其主觀上有營利之意圖，所為論斷，不違經驗法則，不能指為違法。（三）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人呂昌勳先稱：「不知被告有沒有賺我的錢」等語（見第一審卷第六五頁背面），後改稱：「被告幫我買大麻，是市價一公克一千元，沒有要我再給其他費用」等語（見同上卷頁），前後說詞不同，原審認前言可信，加以採擇，後詞不實，予以摒棄，此乃原審採證認事職權之適法行使，自無違法可言。（四）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人販賣第二級毒品罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審卷第一一四頁），則原審未再傳喚林宜臻、簡佳瑩及江柏諭，並對上訴人及江柏諭實施測謊等事項，為無益之調查，並非調查職責未盡。上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年三月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官陳春秋法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月二十六日
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