裁判字號：最高法院102年台上字第1128號刑事判決
裁判日期：民國102年03月21日
裁判案由：妨害投票
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一一二八號上訴人 林天來 選任辯護人 陳煥生 律師
蔡茂松 律師 李永然 律師上列上訴人因妨害投票案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月四日第二審判決（一○一年度上訴字第一○一○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度選偵字第一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠原判決未說明依證人 許木林 於法務部調查局台北市調查處（以下簡稱調查處）之客觀環境或條件，其陳述如何特別可信及有必要性，而有證據能力，有理由不備違法。又許木林於調查處受誘導訊問，上訴人林天來於民國一○一年八月三日在原審聲請傳喚許木林，且聲請函查台北市北投區洲美里遷入、遷出之人數，原審未予傳喚及調查，亦未說明理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決以上訴人書寫在戶口名簿上部分數字，與遷移戶口取得投票權之人數相符，遽認其與該判決附表二所示之人有犯意聯絡，忽視其他有利之記載，有違證據法則。㈢原審對共同正犯人數及如何共同謀議等情，未切實調查、認定及說明所憑證據，致事實與理由矛盾，況上訴人並不知遷移戶籍人有否投票，無成立共同正犯可能，原判決有適用法則不當之違法。㈣原審除證人林 郭美惠 外，其餘證人均未傳喚交互詰問，彼等審判外陳述無證據能力，原判決採為判斷之依據，即屬違法。㈤原判決附表二編號1、4、6、7、11、
12、14、19至21所示之人，於投票後迄未遷出戶籍，難認彼等意圖使特定候選人當選而遷移戶籍，且縱扣除遷移戶籍票數，上訴人得票數仍屬多數，對選舉結果並無影響。原判決認上訴人成立妨害投票罪，有適用法則不當之違法。㈥原判決未審酌上訴人平日熱心公益且品行良好等情，量處較其他共同被告為重之刑，有不備理由及理由矛盾之違法。㈦上訴人知悉有虛偽遷移戶籍之情後，已令 郭逢時 辦理遷出，原判決認其應再清查是否尚有其他虛偽遷籍者，有背經驗法則。㈧原判決未說明證人審判外陳述作成之情況，及傳聞文書是否具有例行性與公示性，遽以當事人同意而認有證據能力，有不備理由之違法。㈨郭美惠、 林郁 貹、 張蘊薈 、 許李富 分別為上訴人之配偶、子、媳及員工，關係密切，基於情理法及社會通念，縱彼等為使上訴人當選而遷移戶籍及投票，不具違法性及可責性，不構成犯罪，上訴人自無由與彼等成立共同正犯云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判仍論處其共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：許木林於調查處陳述與審判中不符，且其於原審證稱確有陳述調查筆錄記載之內容，至其所稱調查中因害怕，將 林郭美惠 誤為上訴人，無可採取，經斟酌其調查陳述作成之環境、外部狀況，認調查處陳述具有較可信之特別情況，有證據能力；本件物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，卷附書證經當事人同意作為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四所規定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，均具有證據能力；除證人 邱再興 、林郭美惠於調查處之陳述、 黃素香 於調查處及偵查中之陳述無證據能力外，其餘證人於調查處之陳述，已經當事人同意作為證據，並審酌該陳述非出於不正方法取得，具有證據能力；上訴人與林郭美惠、 林郁貹 、張蘊薈、郭逢時、許李富、 吳榮 、 郭明漢 、 許徐秀鳳 及如原判決附表二所示之人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；其聲請再傳喚許木林，及向台北市北投區戶政事務所函查台北市北投區洲美里遷入、遷出之人數，為無必要；其所辯不知有虛偽遷移戶籍，許木林於第一審作證翻異前詞，皆不足採取； 張翔荏 等人虛偽遷移戶籍後投票，上訴人即成立犯罪，縱其曾要求 黃啟宇 等虛偽遷移戶籍之人遷出，仍無從解免其刑責；均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠許木林於調查處陳述因受上訴人要求而遷移戶籍，嗣於原審改稱係因受林郭美惠要求而遷移戶籍等語，故其於調查處陳述係為證明上訴人犯罪事實存否所必要，原判決就此雖漏未說明，尚不影響許木林調查處陳述有證據能力之認定。㈡卷附選舉人名冊、台北市北投區戶政事務所一○○年三月十四日北市投戶資字第○○○○○○○○○○○號函所附之黃素香等十六人於九十九年間遷移戶籍相關資料、遷入戶籍登記申請及戶籍相關資料、全戶戶籍資料查詢結果等文書，已經當事人同意作為證據，而審酌上開文書係公務員本於平日職責所製作，並無證據足佐有虛偽情事，依作成時之情況應認為適當，自得為證據。㈢上訴人在扣案戶口名簿背面記載「35，許木林3，施4， 陽明山 3， 阿任 3， 阿嬌 3，康4，邱1，林2，58」等字樣，其中「35」、「陽明山3」、「阿嬌3」、「康4」、「林2」之記載，雖無遷移戶籍情形，但無從證明上訴人無上開妨害投票犯行，原判決未採為上訴人有利證據，尚無違背證據法則。㈣上訴人是否知悉遷移戶籍之人有無投票，遷移戶籍票數對選舉結果有無影響，原判決附表二編號1、4、6、7、11、12、14、19至21所示之人於投票後迄未遷出戶籍，均與上訴人已成立之犯罪無關，原判決並無適用法則不當。㈤郭美惠、林郁貹、張蘊薈、許李富提供戶籍供無意實際居住之人遷入及取得投票權，影響選舉公正，自有違法性及可責性，上訴意旨以彼等不構成犯罪云云，即屬無據。㈥刑之量定，乃法律賦予事實審法院得自由裁量之事項。原判決審酌上訴人以虛偽遷移戶籍取得投票權方式，妨害選舉之公平、正確，未坦承犯行，無犯罪前科等一切情狀，而為量刑，自屬其裁量權之行使，要難指為不當。㈦原判決事實一及理由欄貳、一、㈠已載明其附表二編號1至21所示張翔荏等二十一人虛偽遷移戶籍及投票，至事實一及理由欄貳、一、㈡所記載「如附表二編號3、4、6至12、14至23」（見原判決第二頁、第十二頁），顯係誤載，因無礙上訴人犯行之成立，應予更正。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年三月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月二十五日
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