裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第3號民事判決
裁判日期：民國89年05月09日
裁判案由：給付違約金
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上字第三號
上訴人甲○○訴訟代理人 黃金龍 律師上訴人乙○○訴訟代理人 陳里己 律師
歐陽志宏 律師 蔡淑媛 律師右當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國八十八年十一月十一日臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第二七九號第一審判決，各自提起上訴，上訴人甲○○並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人乙○○給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
甲○○之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。
事實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，對造應再給付上訴人新台幣（下同）二千七百萬元，及自民國八十八年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠按新修正公布民事訴訟法第四百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經
他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」同法第二百五十五條第一項第二款明文規定：「請求之基礎事實同一者，原告得於訴狀送達後，追加他訴。查：⒈民法第二百二十六條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」同法第二百十六條第一項亦規定，該損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，以填補債權人所受損害及所失利益為限。查對造上訴人與上訴人簽訂本件合建契約後，再與訴外人鑫暘公司訂立合建契約並提供系爭二筆土地予該公司申領建築執照，致上訴人無法申領建築執照以致本件合建無法完成，且系爭土地又經台灣高雄地方法院民事執行處於八十六年五月間拍賣經第三人拍定，顯證對造上訴人拒絕履約且無法提供系爭土地予上訴人履行其合建義務，顯屬可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，依上開規定上訴人得請求對造上訴人賠償該債務不履行之損害賠償。查上開事實，核與上訴人原審起訴請求之基礎事實同一，爰依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款之規定，故上訴人自得於鈞院上訴審程序為此訴之追加。⒉依前所述，若本件合建完成，上訴人可得二千八百八十萬元至四千三百二十萬元之利潤（縱依台灣省建築師公會高雄縣辦事處鑑定亦可有二千三百四十萬零一百元之利潤），查對造上訴人右開債務不履行，致上訴人有此所失利益，故上訴人訴請對造上訴人應給付三千萬元損害賠償，亦洵有理由。
㈡上訴人主張本件合建契約第十一條懲罰性之違約金，依固有意義並無民法第二百
五十二條酌減規定之適用；退步言之，縱有該規定之適用，其酌減之標準應不得低於上訴人所失利益之數額。再該第十一條約定之真意在於對造上訴人應於八十三年十月三十辦妥繼承登記外並提供該土地予上訴人完成合建事宜，始符立約目的、精神，故該懲罰性違約金之數額，應綜觀整個契約履行狀況而定，並非僅係對造上訴人遲延辦理繼承登記完畢之期間所得受之利益。
㈢上訴人主張合建契約第十五條損害賠償性質違約金之約定，係就本件合建契約全
部約定事項而言，且上訴人原審起訴係主張對造上訴人拒絕履約並使其土地遭拍賣已違背合建契約第一、三條之約定，依合建契約第十五條請求損害賠償，且已舉證，並非如原判決僅針對交付土地一點立論而認上訴人並未舉證證明對造上訴人違反交付土地使用之約定，無合建契約第十五條之違約金請求權。
㈣關於本件合建契約第十一條所定懲罰性違約金、第十五條所定損害賠償性質違約
金及民法第二百二十六條等債務不履行損害賠償規定，所得請求之數額，上訴人主張應以證人 高修一 建築師之證述為依據，至少亦應以高雄縣建築師公會高雄辦事處鑑定報告書認定所失利益之數額為標準。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：土地測量規費收據、整地收據、地質鑽探統一發票、地質鑽探試驗結果報告書、對造上訴人身分證、委託書、土地使用權同意書、訊問筆錄及高雄縣政府建設局簡便行文表等影本各一份。
乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明:求為判決:㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴及假執行之聲請。㈢駁回對造之上訴。㈣如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠上訴人不同意對造上訴人追加民法第二百二十六條債務不履行損害賠償之訴。
㈡本件對造上訴人並無意進行合建，不得僅以其委託建築師設計即可謂已有「計劃
」進行合建，其並未提出任何建築企劃案，以及如何進行後續之合建工程，如何取得銀行貸款，如何銷售房屋等等相關計劃，自難令人相信其確有「計劃」進行本件合建，進而取得相當之利潤。
㈢縱認以前開鑑定報告書做為對造上訴人所利失益之依據，惟對造上訴人是否能如
期出售房屋﹖是否有消費者向其預購房屋，致其未能如期取得出賣房屋之利潤﹖均未見對造上訴人提出任何依據說明之，尚難謂對造上訴人已取得民法第二百十六條規定之「依通常情形或已定之計劃可得預期之利益。」
三、證據：援用原審所提證據。
理由
一、上訴人甲○○於原審依兩造所訂合建契約第十一條及第十五條約定，以上訴人乙○○違約為由訴請給付所失利益三千萬元之違約金，嗣上訴本院後以上訴人乙○○拒絕履約且無法提供系爭土地予上訴人履行其合建義務，顯屬可歸責於上訴人乙○○之事由致給付不能，而追加依民法第二百二十六條規定，請求上訴人乙○○賠償債務不履行之損害，核與上訴人甲○○原審起訴請求之基礎事實同一係基於合建契約，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款規定，上訴人訴之追加，並無不合，應予准許。上訴人乙○○不同意上訴甲○○訴之追加云云，並不足採。
二、本件上訴人甲○○起訴主張：對造上訴人乙○○提供繼承其父 陳元候 （已死亡）之系爭其承土地與伊合建房屋，並於八十三年七月二十八日訂立合建契約，約定伊應交付三千萬元保證金予對造，且依合建契約第十一條及十五條之約定，對造應於八十三年十月三十日完成繼承登記，如屆期無法完成登記，對造應無息退還保證金三千萬元並賠償原告三千萬元，及對造違約時，除將所收之保證金加倍全部退還（無息）伊外，同時並須賠償伊因施工之工程損失及其他因該工程而支出之一切費用。 嗣伊 依約給付三千萬元之保證金予對造，詎對造並未依約於該期限完成繼承登記，遲至八十四年五月間始完成繼承登記，復於八十四年十一月二十三日與訴外人鑫暘公司就系爭土地另訂立合建契約，而由鑫暘公司向高雄縣政府建設局申請核發系爭土地之建築執照，並於八十五年一月五日獲准核發。其間對造仍一再隱瞞其與鑫暘公司合建之事，迄至八十五年二月六日伊委請之訴外人高修一建築師檢具各項證件向高雄縣政府建設局申請核發建築執照時，始知悉對造已將系爭土地提供他人合建房屋，而不准予再核發建照，足證對造拒絕履約，況系爭土地亦先遭對造串謀其弟即訴外人 陳啟昭 查封又塗銷後，再改為設定六千萬元之抵押權予訴外人陳啟昭，嗣由訴外人陳啟昭聲請拍賣抵押物，而經臺灣高雄地方法院民事執行處拍賣，已由第三人拍定，顯見對造未依約定期限辦理繼承登記，復未提供系爭土地與伊進行合建事宜，是 伊爰 依上開合建契約書第十一條及第十五條之約定，求為命對造給付三千萬元之違約金及法定遲延利息之判決（原審判命上訴人乙○○給付三百萬元及其利息，而駁回上訴人甲○○其餘之訴，兩造各就其敗訴部分聲明上訴）。
三、上訴人乙○○則以：兩造訂立之合建契約中並未明定該違約金之性質為懲罰性違約金，是依民法第二百五十條規定應推定本件違約金之性質係損害賠償性質之違約金。既然本件違約金之性質並非懲罰性違約金，則對造應證明確有損害之發生，而臺灣省建築師公會高雄縣辦事處之鑑定報告，其所依據之推論基礎、市場行情之調查、設備單價之認定、稅賦之計算、施工之進度與成本等方面，均未臻詳盡，況依近來房屋市場景氣以觀，對造依兩造合建契約取得十二戶房屋，是否能如期出售並達鑑定報告所稱可獲利百分之二十六，顯有疑問，對造亦並未舉證證明系爭分得之房屋均能售出獲利，自不得以該鑑定報告書所言之投資報酬率為其計算所失利益之標準等語，資為抗辯。
四、經查：上訴人甲○○主張上訴人乙○○於八十三年七月二十八日提供其所有繼承自其父陳元候之坐落於高雄縣○○鄉○○段第七五一、六七一地號土地，面積各為十七公畝零三平方公尺及十公畝六十五平方公尺，所有權應有部分各二分之一（即系爭土地），與上訴人甲○○合建房屋，並於八十三年七月二十八日訂立合建契約書，上訴人甲○○已依約交付三千萬元之保證金予上訴人乙○○，惟乙○○則未依約於期限內即八十三年十月三十日完成繼承登記，遲至八十四年五月五日始完成繼承登記，復於八十四年十一月二十三日另與訴外人鑫暘公司就系爭土地訂立合建契約，惟系爭土地迄今仍為空地而未建築房屋之事實，業據其提出土地登記簿謄本二件、合建契約書、高雄縣政府建設局簡便行文表、臺灣高雄地方法院八十六年度易字第五三四號刑事判決、本院八十六年度上易字第二七五五號刑事判決各一件為證，且為上訴人乙○○所不爭執，足見上訴人乙○○違反合建契約之約定，自堪信為真實。
五、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。又違約金本應推定為損害賠償之預約（最高法院四十八年台上字第一九三四號、十九年上字第一五五四號判例參照）。查本件上訴人甲○○於另案台灣高雄地方法院八十六年度重訴字第六四八號請求損害賠償事件以：上訴人乙○○明知其父 陳元侯 （已死亡）所有坐落高雄縣○○鄉○○段第七五一、六七一號，應有部分各二分之一之土地，尚有其他繼承人未拋棄繼承，非得由其一人單獨繼承，竟意圖為自己不法之所有，佯稱系爭土地為其所有，僅尚未辦理繼承登記而已，致伊陷於錯誤，與乙○○訂立合建契約，並陸續交付三千萬元之保證金予乙○○，且於訂約後支出鑑界費、整地費等合建費用，詎乙○○並未依約完成繼承登記，並隱瞞另與鑫暘公司合建，獲准核發建照一事，嗣後甚至偕同伊至建築師事務所協談合建房屋分配事宜，待建築檢具各項證件向高雄縣政府申請核發建照時，經該機關函復函系爭土地業已提供他人興建房屋，不得重覆使用，且系爭土地亦設定六千萬元之抵押權予其弟陳啟昭，伊始知受騙，爰本於侵權行為之法律關係，請求乙○○賠償損害Ａ、保證金三千萬元及違約金三千萬元。Ｂ、建築師費用一百九十一萬二千八百元。Ｃ、鑑界費六千元。Ｄ、地質鑽探費三萬七千零八十六元。Ｅ、除草搬運費五萬二千四百元。Ｆ、代書費及雜費五萬元。Ｇ、仲介費為一百萬元，合計損失為六千三百零五萬八千二百八十六元。而經原法院判命上訴人乙○○應給付上訴人甲○○三千三百萬八千二百八十六元，及其中三千萬元、一百零五萬八千四百元、一百九十四萬九千八百八十六元，分別自乙○○受領或甲○○支付之翌日起即八十三年九月二十九日、八十四年一月二十一日、八十五年二月七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息確定在案，原法院並以：上訴人甲○○提起本訴係主張依據侵權行為之法律關係，認違約金係損害賠償之所失利益，請求被告賠償，惟所謂違約金之性質，係指因契約債務不履行時所須支付之款項，並非因侵權行為之損害發生所為之約定，則甲○○主張依據侵權行為而請求違約金之給付，即與契約所定之違約金性質不符，況系爭三千萬元之違約金，依甲○○主張係本於兩造間合建契約第十一條之約定，顯係屬契約不履行之權利，則甲○○於侵權行為法律關係下請求該違約金，尚難准許云云，有原法院八十六年度重訴字第六四八號確定判決附原審卷可稽（見原審卷六八至七七頁）。惟查同一基礎事實所生之數個請求權競合者，當事人固得任意選擇行使其中之請求權，但經判決勝訴後其目的已達，自不得再依其餘請求權另行起訴，本件上訴人甲○○基於同一基礎事實之合建契約書，在前訴訟中既已依侵權行為法律關係，請求賠償損害，其請求權目的已達到，自不得再以同一基礎事實，依合建契約書第十一條、十五條，請求上訴人乙○○賠償所失利益三千萬元之違約金，亦不得再依民法第二百二十六條第一項請求債務不履行之損害賠償。
六、綜上所述，上訴人甲○○請求上訴人乙○○給付三千萬元，為無理由，不應准許。原審判命上訴人乙○○給付三百萬元及其利息，尚欠允洽，上訴人乙○○指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如
主文第二項所示。至原審為上訴人甲○○敗訴部分，並無不合，上訴人甲○○指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，甲○○之上訴及追加之訴均為無理由，乙○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月九日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官林紀元~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年五月十五日~B法院書記官施耀程
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