裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第7021號裁定
裁判日期：民國91年07月31日
裁判案由：地上權登記
臺北高等行政法院裁定九十年度訴字第七○二一號
原告甲○○被告內政部代表人余政憲部長）右當事人間因地上權登記事件，原告不服行政院中華民國九十年十二月十一日台九十訴字第五二三五七號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
壹、按行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」。而此所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，並非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非訴願法上之行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，改制前行政法院四十四年判字第十八號、六十二年裁字第四十一號著有判例。次按行政訴訟法第一百零七條第一項規定：「訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之」。
貳、本件原告於民國（下同）九十年五月三日檢具聲請函向被告聲請：「貴部函頒之時效取得地上權登記審查要點（下簡稱審查要點）第三點第三款規定『佔有土地供墳墓使用者，不得申請時效取得地上權登記』於法無據，其抵觸民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及第七百七十條之規定而無效。與憲法保障人民財產權之意旨不符，原規定請即停止適用」。案經被告九十年五月十六日台（九十）內中地字第九○○八一○二號函，函復原告略以：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。為民法第八百三十二條所明定，墳墓非屬建築物或工作物，故主張以墳墓為和平占有取得地上權，核與上開規定不符，登記機關自應不受理，本部七十年三月二十一日台內地字第五○七四號函釋在案」。原告不服，又於同年月二十二日檢具聲請函聲請：「墳墓是『墳墓設置管理條例』所定之建築物，占有土地供墳墓使用者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及七百七十條之規定，申請時效取得地上權之登記」。案經被告九十年五月二十五日台（九十）內中地字第九○○八七六二號函函復：「台端為有關申辦時效取得地上權登記疑義一案，業經本部九十年五月十六日台（九十）內中地字第九○○八一○二號書函函復台端在案，本案仍請依上開書函意旨辦理」。原告仍表不服，對前開二函釋提起訴願，仍遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定並停止違憲違法之審查要點第三點第三款規定的適用，其理由略謂：審查要點第三點第三款僅為行政命令，其抵觸民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條時效取得地上權之規定，而與憲法第十五條保障人民財產權之意旨不符，應屬無效。
參、查本案系爭內政部台（九十）內中地字第九○○八一○二號函僅係就民法時效取得地上權規定之適用所為之解釋，亦即就審查要點第三點第三款訂定理由所為之說明，並非對原告之請求有所准駁，不生法律上效果，並非行政處分。至內政部台（九十）內中地字第九○○八七六二號函亦僅表示就原告所請相同事件已回覆在案，仍應依前開函復辦理，即答覆人民維持原處分之理由說明，非對原告聲請內容有所准駁，亦非行政處分。綜前所述，原告對非行政處分之內政部台（九十）內中地字第九○○八一○二號及0000000號函提起撤銷訴訟，依首揭說明，自非合法，訴願機關決定不受理，並無違誤，原告之訴，應予駁回。
肆、「各機關依其執掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束」此有司法院釋字第二一六及一三七號解釋可按。是法官於審判具體訴訟案件時，對於行政機關本於職權所為之行政命令，非不得加以審查，惟該審查並非毫無限制，各級法院法官對命令審查之結果，若認為其違法，亦僅得於個案中否認該命令之效力，拒絕適用於所受理之個別訴訟案件中，而不得廢棄該命令或逕宣告其無效。本案原告合併請求「內政部七十七年八月十七日函頒之時效取得地上權登記審查要點第三點第三款規定『占有土地供墳墓使用者，不得申請時效取得地上權登記』違憲違法停止其適用」，要求本院就審查要點第三點第三款規定為法規範之實質審查，認定其違法違憲並停止適用，雖亦屬公法上之爭議，惟依前揭說明，此非屬行政法院權限範圍，本院並無直接宣告審查要點系爭規定違憲違法應停止適用之權限，是原告所請亦非合法，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年七月三十一日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官帥嘉寶法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年七月三十一日
書記官黃明和