臺北高等行政法院89年度訴字第3139號判決

裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第3139號判決

裁判日期：民國91年07月31日

裁判案由：撫卹

臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第三一三九號
原告甲○○○訴訟代理人丙○○被告國防部聯合後勤司令部代表人 謝建東 （司令）訴訟代理人乙○○右當事人間因撫卹事件，原告不服行政院中華民國八十九年十月九日台八十九訴字第二九四○九號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：被告所轄留守業務署（下稱留守署）於民國八十七年十二月十日以密球字第一一七九七號函國防部軍事情報局（下稱軍情局），以該局陸軍上尉三級 閻獻君 即原告之女於七十六年五月十九日在特區作戰死亡，經奉准給卹（國防部國陸撫字第BA八四四六號撫卹令），核給一次撫卹金新台幣（下同）一、一○
三、八一○元，年撫金八九、八四五元，給卹年限終身，並副知受益人原告。原告不服，訴經國防部鎔鉑字第○四三五六號訴願決定將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。被告所轄留守署復以八十八年六月十四日密球字第○五七六八號書函通知原告，更正閻獻君宣告作戰死亡時間為五十六年二月一日，其階級仍維持上尉三級，重新核算其一次撫卹金及年撫金與前密球字第一一七九七號函之核卹金額相符等語。原告復訴經國防部鎔鉑字第一五三○二號訴願決定，以閻獻君之卹金究應依三十八年一月七日公布施行之軍人撫卹條例抑或五十六年五月十一日修正施行之同條例規定之標準辦理，尚待查明，將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。被告所轄留守署以八十九年一月三日（八九）密球字第○○○六九號書函知原告，以其依五十六年五月十一日公布之軍人撫卹條例規定與標準核卹，對原告之權益並無損害等語。原告復循序提起一再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：再訴願、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告之女閻獻君係何時死亡？㈠原告主張之理由：
⒈查若被告明知原告之女已失蹤一年，何以遲不主張其「視同死亡」，且持續向
原告作出其仍在服役中之意思表示，如每年領有現役軍人補給證、薪資每月按時匯寄並每年加薪、開立現役軍人在職證明書及每年派人至家中告知閻獻君在敵後為國奉獻，因工作所需無法回來等等，表示被告默認原告之女於八十七年間仍存活，其稱原告之女於七十六年死亡，顯然矛盾，且違反誠信與「禁反言」原則。依現行軍人撫卹條例第十一條「作戰或因公失蹤，在地面滿一年、在海上及空中滿六個月查無下落者，依作戰死亡或因公死亡辦理撫卹。前項以外之失蹤人員，經法院為死亡之宣告者，依意外死亡辦理撫卹。」可知，被告於八十七年十二月方通知原告之女死亡之事實，則於滿一年後，才可為死亡之宣告。換言之，原告之女得宣告死亡之日應在八十九年一月一日之後。
⒉撫卹金之計算舊制以月薪資為基數（第二十四條），新制則以本俸加一倍為準
（第十六條）；而舊制作戰死亡依階級發給二十九至五十三個基數（第十二條第一項第一款），新制卻對服役滿三十年以上者，一律給與四十一點二五個基數（第十三條第一項第一款），凡此等等，均顯示新制較為優厚。按現行軍人撫卹條例第二十六條第一項規定：「軍人於本條例修正施行之後死亡者，其前後服役年資合併計算，並均應依修正後之規定給卹」可知，該條例修正施行前死亡者方依舊制，被告主張原告之女七十六年五月十九日死亡應適用舊制，其認事用法顯有違誤。
⒊被告提出之「存記資料影本」記載五十七年撤銷存記在先，並予以塗銷，嗣後
卻於五十五年二月登記失聯在後。兩者時序上前後顛倒，五十五年二月失聯顯係事後補登，無公信力及證據力，並有偽造公文書之嫌。被告在原告之女失蹤三十餘年後僅憑一紙「存記資料影本」認定閻獻君早於五十五年二月「失蹤」，有違國防部發布失蹤通報作業要點第四點第三項：「失事失聯人員經檢討須報部發布失蹤通報者，應以業務單位通知人事室辦理發布之當年為失蹤之年，其失蹤之月日，為避免係同一時間，以特存卡記之失事失聯月日為準，如無記載時，以通知發布日期為準‧‧‧。」由被告所轄留守署收到軍情局密現字第四一二六六號函可知，在八十八年四月二十八日來文前從未宣告閻獻君失蹤及死亡。被告稱五十七年塗銷存記乃因顧及原告之女，並非正式軍職人員，如「撤銷存記」將致原告無法領取撫卹金，為顧及原告權益所以塗銷「撤銷存記」等等。惟原告提出於四十四年三月二十三日國防部所開立之閻獻君任職令，可證明其乃正式之軍職人員，並非被告所稱其非正式軍職人員。
㈡被告主張之理由：
⒈被告為行政程序法第二條第二項所稱之行政機關，依被告之組織規程第三條規
定留守署為被告所轄單位，其無獨立之組織章程，是依行政訴訟法準用民事訴訟法第一百七十條及第一百七十六條規定，應由被告聲明承受本件訴訟，核先敘明。另依現行軍人撫卹條例施行細則第三十二條第一項：「傷亡撫卹之審核，由國防部授權聯合後勤司令部留守署依本條例及本細則之規定，發布傷亡通報令。」，被告所轄留守署為有權辦理本件撫卹之單位。
⒉查國防部人力司八十八年十二月十六日鍊銪字第八八○○一八三六三號函略以
：「‧‧‧三、查三十八年之軍人撫卹條例第五條第一項，‧‧‧；另第三項規定：‧‧‧綜觀說明二暨上述規定，本條文撫卹金發給計算標準，似應單指『薪餉』，而不包括所有加給。四、另為照顧官兵暨遺族生活，國軍退撫制度各項給與，係逐年加以提升，惟三十八年公布之軍人撫卹條例則規定：年撫金陣亡者各照常備現役同級六個月薪計算給與；而五十六年公布施行之軍人撫卹條例規定：在地面作戰死亡者，每年給與六個基數（本俸）之年撫金；若前者發給標準除薪餉外尚包括各項加給，似優於後者僅以『本俸』為基數標準之給與條件，與本部提升官兵撫卹給與之精神不合。五、又參考五十三年本部公布之『陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法』‧‧‧月薪似與現行本俸之定義較為相近，又撫卹給與基數內涵向以退除給與基數內涵為基準，故三十八年軍人撫卹條例之『薪』似應指「三十九年度東南區陸海空軍官兵薪餉副食馬秣費及事務經費給與」內之『薪餉』，而非包括各項給與之薪資總所得」，依此解釋，閻獻君於五十六年二月一日視同作戰死亡，被告依五十六年五月十一日公布之軍人撫卹條例規定與標準發給撫卹金，並未損害原告之權益。
⒊依國防部軍事情報局八十八年五月六日 品祥 ㈡字第一八一三○號函記載原告
於五十二年晉支上尉，五十五年二月失聯，被告依軍情局函，核定閻獻君於五十六年二月一日視同作戰死亡，並以本俸計算基數，核發原告一次撫卹金一一○三、八一○元及年撫金八九、八四五元，並無不當。再依軍情局存管閻獻君資料記載，其於五十二年一月晉支上尉，五十五年二月失聯，依四十八年八月十四日公布施行之陸海空軍軍官服役條例第十二條第一款規定，閻獻君於失蹤後三個月應予停役，軍情局參照國軍軍官實施俸級換敘對照表記載五十六年一月一日以前退伍各階一律按本三計算，五十六年一月一日以後之上尉本三至六十二年七月一日以後換敘為上尉本一，六十九年七月一日以後則為上尉三級，閻獻君失蹤後視同作戰死亡時階級為上尉三級，有該局八十八年七月二十六日
（八八）品祥（二）字第三○二三五號函及該局存管閻獻君之存記資料影本可稽，被告以閻獻君上尉三級據以辦理撫卹，並無不合。又閻獻君於五十五年二月失聯，依三十八年一月七日公布施行之軍人撫卹條例第二十一條第二項規定，於逾一年後尚無消息即視同陣亡，被告依軍情局所認 閣獻君 死亡時間為五十六年二月辦理撫卹，亦非無據。
理由
一、原告起訴後，被告聯合勤務總司令部於九十一年三月一日因國防部組織調整，改制為國防部聯合後勤司令部，業經聲明承受訴訟。又被告所轄留守署為其內部單位，並非行政機關，應以被告為訴訟當事人，合先敘明。
二、按「本條例修正施行前之撫卹案，仍依修正施行前之規定辦理」「本條例修正施行前死亡之撫卹案仍依原規定辦理。但遺族於領卹期間具有本條例第十四條第二項、第三項規定之情形，得依本條例修正施行前給卹標準給與終身或至遺族成年，或大學畢業為止。」軍人撫卹條例第二十六條第五項、同條例施行細則第二十四條定有明文。次按「卹金之種類及給與標準如左：一、一次卹金按病故者之職級，准尉照常備現役六個月薪，少尉八個月薪，中尉十個月薪；上尉十四個月薪，‧‧‧陣亡者，照病故例加一倍；因公殞命者，加二分之一。二、年撫金陣亡或死亡，官長各照常備現役同級六個月薪計算給與，士兵以各照同級十個月餉計算與為原則。‧‧‧」「官兵陣亡或死亡時，如領有作戰加給或海勤加給者，於計算一次押金時，視同薪餉加給之。」「作戰失蹤經原機關部隊冊報有案，逾一年尚無消息者，視同陣亡。」「陣亡之撫卹如左：一、戰時陣亡給與一次卹金，並給與年卹金二十年。‧‧‧。前項陣亡者之遺族，如為獨子之父母或無子之妻，得給與終身。」為三十八年一月七日公布施行之軍人撫卹條例第五條第一項、第三項，第二十一條第二項、第二十四條所明定。
三、本件被告以原告之女閻獻君於五十五年二月失聯，依三十八年一月七日公布施行之軍人撫卹條例第二十一條第二項規定，於逾一年後無消息即視同陣亡，被告所轄留守署依軍情局所認閻獻君死亡時間為五十六年二月辦理撫卹，按五十六年五月十一日公布之軍人撫卹條例規定及標準，核給一次卹金一、一○三、八一○元，年撫金八九、八四五元，並未損害原告之權益，固非無見。惟原告主張其女閻獻君於四十五年間由軍情局派至特區服役，迄八十七年十二月止，其均逐年按月領取 閻獻閻獻君 君之現役軍人月俸及補給證等，軍情局在此之前並未依法宣告閻獻君死亡或通知家屬，足見閻獻君於八十七年十二月間仍存活；原告於八十七年十二月始接獲閻獻君死亡之訊息，則閻獻君得宣告死亡之日應係滿一年後之八十九年元月一日以後，應依八十五年修正之撫卹新制辦理撫卹等語。是本件原告之女閻獻君有無失聯、何時失聯、何時視同作戰死亡，對於原告撫卹金之計算基礎顯有重大關連。經查依卷附軍情局存管之閻獻君存記資料顯示，其所記載閻獻君於五十五年二月失聯，係在註記五十七年七月撤銷記欄位之後，而該撤銷存記業經劃線刪除；參以原告提出被告不爭執為真正之八十二年九月十日亮勇㈠字第五八三九號七七○○部隊證明書亦明載：「查閻獻君一員，．．．現階陸軍上尉，於本部隊服務屬實，特此證明。」而被告就原告迄至八十七年十二月尚領有閻獻君之薪俸乙節亦無爭執，則原告之女閻獻君究竟是否確於五十五年二月失聯，尚非無疑，原告既有爭議，被告未予究明，逕依軍情局所認閻獻君死亡時間為五十六年二月辦理撫卹，自有未合，一再訴願決定未予糾正遞予維持，亦欠妥適，應由本院予以撤銷，由被告查明後另為適法之處分。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十一日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官鄭忠仁
法官林育如法官楊莉莉右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年七月三十一日
書記官黃舜民