裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國108年11月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第233號上訴人即被告 李天恩 選任辯護人 袁大為 律師（兼送達代收人）上訴人即被告 吳振宇 選任辯護人 劉政杰 律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院106年度侵訴字第49號，中華民國107年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第916號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。
乙○○共同犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。
事實
一、丙○○與代號0000-0000之女子（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱甲）原係男女朋友，於民國103年11月28日夜間，丙○○偕同甲至臺北市○○區○○路○○號ATT4FUN9樓MYST夜店，參加友人生日派對並飲酒，於翌（29）日凌晨，甲○因不勝酒力而意識不清，與丙○○一同返抵丙○○位於臺北市○○區○○路租屋處後即於床上昏睡，丙○○明知甲○已因酒醉至意識不清、身體無力，相類於精神、身體障礙而不知及不能抗拒之狀態，竟基於乘機性交之犯意，以手機傳送訊息邀約當時不知情之乙○○前來其租屋處與甲○及自己進行三人性行為。乙○○接收前開訊息後隨即前往丙○○租屋處，見甲○全身赤裸躺於床上，遂以其陰莖插入甲○陰道內而與甲○為性交行為，該性交過程則由丙○○持手機拍攝錄影。嗣乙○○於性交過程中，發覺甲○因酒醉而處於身體無力、意識模糊，相類於精神、身體障礙而不知及不能抗拒之狀態，始萌生乘機性交之犯意，與丙○○基於乘機性交之犯意聯絡，繼續以其陰莖插入甲○陰道對甲○性交，丙○○則以右手中指前端進入甲○之肛門，二人以此方式，共同對甲○為性交行為得逞。嗣甲○酒醒後發覺上情，迨取得丙○○手機錄影畫面後，報警處理，始悉上情。
二、案經甲○訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。查甲○於偵查中經具結而為證述，嗣於原審審判中經傳喚到庭，賦予上訴人即被告丙○○、乙○○（以下合稱被告等，分稱被告其名）及其等辯護人行使交互詰問權之機會，則被告等及其等辯護人之交互詰問權已於審判中確保，復經本院審酌該證述作成時之狀況，並無顯不可信之情況存在，雖被告等及其等辯護人爭執此部分之證據能力（見原審卷第31頁正、反面，本院卷第128頁），惟並未釋明該證述有何「顯有不可信之情況」之理由，依前揭法條規定，甲○於偵查中之陳述，即有證據能力。
二、被告丙○○之辯護人爭執檢察官所提供被告丙○○與甲○間使用通訊軟體LINE（實為messager）、臉書所為對話內容，屬傳聞證據而無證據能力云云。惟按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。行動電話或電腦內應用程式軟體所存通訊紀錄及對該通訊紀錄畫面予以翻拍之照片，均係科技產物所產生之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法為定，不適用傳聞排除法則。換言之，就通訊軟體所存通訊紀錄或對該紀錄翻拍之照片，均係以科學、機械之方式，對於其對話內容或所拍攝內容，加以直接、忠實之記錄，又因係透過機械之運作，故該紀錄或透過照片傳達之情形與真實物品狀況原則上具有內容一致性，不存在人對現實情形因知覺、記憶而經常發生之表現錯誤，是無論通訊軟體所存通訊紀錄或對該通訊紀錄予以拍攝照片之性質，皆非供述證據，而無傳聞法則之適用。查檢察官提出之被告丙○○與甲○間使用通訊軟體LINE、臉書所為對話內容之翻拍照片（偵他不公開卷第9至12頁），係甲○提供其與被告丙○○使用上述通訊軟體所為對話之畫面翻拍作成，該證據取得之合法性無何疑慮，且辯護人於原審準備程序時，亦表示上開翻拍照片內所示對話內容，確係被告丙○○與甲○之對話等語（見原審卷一第31頁反面），揆諸前揭說明，上開被告丙○○與甲○間之對話內容或該對話內容翻拍之照片，均有證據能力。被告丙○○之辯護人爭執該等證據無證據能力，並無可採。至同辯護人指稱被告丙○○當時所以與甲○為如上之對話內容，其實係為求得甲○能與之復合，無奈之下，因而為反於真實之不利已陳述，且該對話內容擷取並不完整云云，核屬上開證據可否採信即證據證明力之問題，與證據能力無涉。
三、至被告等及其等辯護人雖又爭執甲○所提出之103年11月29日錄影檔案譯文、臺灣臺北地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄
2份之證據能力，惟本院並未執上開證據資為認定被告等犯罪事實之依據，自無審究上開證據之證據能力之必要，併此說明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由訊據被告等固坦承有於上揭時、地與告訴人甲○為三人性行為不諱，惟均否認有何乘機性交之犯行。被告丙○○辯稱：當天夜店之行結束後，我與甲○返回文林路租屋處，我先跟甲○沐浴，當時有問甲○要不要進行三人性行為，甲○點頭表示同意由被告乙○○參與，之後由我聯繫被告乙○○，甲○當時意識清楚，三人性行為進行時，也有聊天，甲○在行為過程中說不要、很痛這些話不是真的拒絕，可能是甲○在享受時，會有這些習慣性對話，我們結束性行為之後，甲○表示要去找VIS，因為VIS曾經吸毒，我與甲○為其找VIS之事而有爭執，足見甲○於性交過程中是有意識，且處於清醒之狀態云云；被告丙○○之辯護人則為其補充辯稱：以被告丙○○而言，要取得甲○同意三人性行為不過是簡單的一句，被告丙○○沒有動機為本件犯行，且被告等與甲○為三人性行為時，甲○雖有表達不要，但由之前被告等與甲○為三人性行為之經驗，甲○在性交過程中會習慣性說出不要等字眼，公訴人單單以甲○有表示不要之言語即稱違反甲○之意願，並不可採；本案甲○有自行撫摸下體且自行抬起其雙腳，使被告乙○○得以進行性行為，足見甲○係清醒；且甲○與被告丙○○案發後仍持續交往，果若本次性交係違反甲○意願，何以甲○不曾向被告丙○○抗議或對被告乙○○採取法律行動，足見被告丙○○並無對甲○乘機性交犯行云云。被告乙○○則辯稱：當天是被告丙○○傳訊息問我要不要一起發生性行為，我才到被告丙○○租屋處，當時甲○雖有飲酒，惟非至無法溝通之狀態，甲○在性行為過程中還有擁抱等行為，沒有作推開或抗拒之舉，性行為結束後，甲○還有跟被告丙○○吵架，我在旁勸架，勸到大概沒事後才離開云云；其於本院復辯稱：那天我接收到丙○○打電話叫我過去他住的地方時，一開始進去甲○雖然有喝酒，但沒有到完全沒有意識，之後進行性行為，她那時候比較茫，但最後他跟丙○○有吵架，因為她跟一個朋友有接觸到毒品的事情，我還有安慰她。她後半部是有清醒的狀態，我安撫好她才離開的。她發生性行為的時候可能比較茫，但後面很清醒云云。被告乙○○辯護人則補充辯稱：本次案發時之錄影檔案並不完整；甲○與被告丙○○有爭吵，顯見甲○並無意識不清而陷於不知及不能抗拒情況，被告乙○○並未犯趁機性交罪云云。經查：
㈠被告丙○○與甲○於103年11月29日凌晨自上揭MYST夜店飲
酒結束後，二人即一同返抵被告丙○○承租之臺北市○○區○○路居住處，嗣被告丙○○以手機傳送訊息邀約被告乙○○前來上址進行三人性行為，被告乙○○到達時，甲○全身赤裸躺在床上，被告乙○○進而與甲○性交，並由被告丙○○持其手機在旁拍攝、錄影被告乙○○與甲○性交之過程等情，已據被告等於警詢、偵查及原審審理時供承無誤（參見
105年度發查字第1648號〈下稱發查卷〉不公開卷第12頁反面至第13頁、第16至17頁、105年度他字第4429號卷〈下稱偵他卷〉第77頁至78頁、原審卷一第29頁反面至30頁反面、原審卷二第20頁、第26頁反面、第27頁反面），核與甲○於偵查、原審審理時所為證述大致相符（見偵他卷第41頁至反面、原審卷一第208頁反面至第209頁），並有被告丙○○所攝錄影片附卷可憑（附於偵他不公開卷內證物袋），且經原審當庭勘驗前揭檔名分為「VIDEO0048」、「VIDEO0049」、「VIDEO0052」之錄影檔案屬實，而製有勘驗筆錄及翻拍畫面截圖附卷可稽（見原審卷一第76頁反面至第84頁，相關畫面截圖另存於原審卷外不公開資料袋內），此部分之事實，首堪認定。
㈡甲○因喝醉而意識不清，對於如何遭被告等對其為性交行為
之過程沒有印象，僅知醒來時，被告乙○○有對之性交，而被告丙○○則在旁以手機錄攝性行為過程等情，業經甲○於偵查時具結證稱：那天是被告丙○○大學同學的生日派對，在ATT4FUN的MYST夜店舉行，我喝了很多，就喝醉了，派對結束後，我就跟以前一樣回到被告丙○○的租屋處，倒頭就睡，沒有與被告丙○○共浴這回事，也沒有同意找被告乙○○來作三人性行為，我是睡著了，感覺有性行為就醒來，但我幾乎無法抗拒，就是沒有力氣推、沒有力氣閃，我知道有人在叫我，也記得被告丙○○在旁拿著手機錄影，他還對我講了一些話，我記不起來，我事後去看了他的電腦，才慢慢回想起來等語明確（見偵他卷第41頁至反面、106年偵字第916號卷第8頁反面）；復於原審審理時證稱：當天在生日派對裡，我喝蠻多酒，是被告丙○○陪我離開的，當時已意識不清楚，我記得跟被告丙○○回到他的住處後，就往床上躺，然後就睡著了，我記得我是直接睡覺，沒有作其他的事情，我當時連站都沒辦法站，不可能跟被告丙○○有一起洗澡的行為，而且當時意識不清，也不可能會同意被告丙○○從事三人性行為；我在103年10月中旬最後1次三人性行為後，就已經跟被告丙○○說不要再作三人性行為了；（問：依勘驗案發時之錄影畫面，顯示妳有說不要、很痛的類似言語，這是什麼狀況？）我當下喝的很醉，但是我有一點意識知道有人在對我做性行為，但我沒有力氣反抗，因為我在睡夢中感覺到有這樣的行為，所以才醒來，就發現被告乙○○在對我做侵害行為等語綦詳。互核證人甲○前揭於偵、審之證述，其對於103年11月29日凌晨，在被告丙○○上述住處，因飲酒昏睡後，遭被告等利用其意識不清而不知及不能抗拒之際，由被告丙○○以手機攝錄被告乙○○對其性交之情節，前後一致、無何瑕疵可指，復有被告丙○○於臉書與甲○對話時，經甲○質以：你為什麼要趁我喝醉時，叫nathan（被告乙○○之英文名）來強奸（應係姦之誤）我，你是什麼心態我問你等語時，被告丙○○直承：我說過了，我那時真的作錯了，沒有尊重你等語（見偵他不公開卷第11頁）可憑，是甲○指述案發前及案發時，伊無同意與被告等為三人性行為，係被告等利用其因飲酒意識不清而不知及不能抗拒之際，共同趁機對甲○性交得逞，應可採信。
㈢關於甲於案發當時，遭被告乙○○以陰莖插入甲陰道內性
交，並經被告丙○○在旁以手機錄影之情狀、過程，及稍後被告丙○○復以其右手中指前端進入甲之肛門，共同對甲性交等情，業經原審勘驗前述「VIDEO0048」等3視訊檔案之影像，其結果如下：
⒈檔名「VIDEO0048」檔案之影像（見原審卷一第76頁反面至第79頁反面、翻拍畫面截圖1至42）：
①開始至0分44秒處，甲趴在豹紋花色之床墊上，雙腳伸直並
向外張開約40度，右手臂向後彎曲並放在被告乙○○之脖子後方（被告丙○○之辯護人稱環抱乙○○頸部），被告乙○○位於甲○上方，身體正面朝向甲○背部，以其雙手手肘支撐其自己之上半身，並不斷上下移動其臀部，使其陰莖不斷進出甲○性器官，其間甲○不斷發出微弱之氣音，並於0分43秒處發出叫聲：「等一下，不要」。
②於0分44秒至01分20秒處：甲續趴在床墊上，雙腳緊密，身
體無使力之情形；被告乙○○仍位於甲○上方，身體正面朝向甲○背部，以其雙手手肘支撐其自己之上半身，不斷上下移動其臀部，而使其陰莖不斷進出甲○性器官，甲○不斷發出叫聲，並各於0分55秒、1分15秒處叫：「不要」、「不要」等語。
③於1分20秒至28秒處：甲持續趴在豹紋花色之床墊上，大腿
部位微微張開，小腿部分彎曲約90度，左腳腳根朝向其左後方，右腳腳根朝向其右後方，身體無使力之情形；被告乙○○與甲○仍維持上述相對位置，被告乙○○不斷上下移動其臀部，而使其陰莖不斷進出甲○性器官，甲○不斷發出叫聲，並各於1分22秒、1分26秒處叫「不要」、「不要」等語。
④於1分28至43秒處：甲仍趴在豹紋花色之床墊上，大腿部位
緊閉，身體無使力之情形；被告乙○○位於甲○之上方，身體正面朝向甲○背部，不斷前後移動身體。其間，甲各於1分31秒、1分34秒處叫「不要」、「拜託」，復於1分36秒至40秒處叫：「不要、不要、不要、不要」等語；並於1分42秒至43秒處，將其臉部朝向其左側轉動時，此時可見甲○臉色泛紅，且不斷發出叫聲。
⑤於1分43秒至2分55秒處：甲○持續趴在豹紋花色之床墊上
，可見其臉色泛紅，神情恍惚；被告乙○○位於甲○之上方，身體正面朝向甲○背部，並使其性器官進入甲○之性器官後，不斷前後移動身體而進出甲○之性器官。嗣甲○大腿部位微微張開，小腿部分彎曲，不斷踢動其雙腿，並於1分58秒至2分04秒處，不斷發出叫聲，復有被告等之對話：（1分58秒至2分04秒）甲：不要、不要、不要、不要、不要、不要。
（2分07秒）被告乙○○：妳喝醉了喔？（2分10秒）被告丙○○：她喝醉啦。
（2分11秒）被告乙○○：她喝醉啦。
（2分14秒）被告乙○○：她醉成這樣。
（2分15秒）甲：不要。
（2分17秒）被告丙○○：她就喝醉啦。
（2分18秒）甲：不要。
（2分29秒至30秒）甲：不要、不要。
（2分33秒至34秒）甲：不、不要、拜託。
（2分44秒至49秒）甲：不斷發出高音。
（2分51秒至55秒）甲：不要、不要、不要、不要、不要、不要。
⑥於2分55秒至3分14秒處：甲○持續趴在豹紋花色之床墊上，
雙腳緊閉，身體無使力之情形；被告乙○○位於甲○臀部後方，身體正面朝向甲背部，被告乙○○不斷以雙手碰觸甲之臀部，並使其性器官與甲之性器官接合。甲不斷發出叫聲，且被告等有如下之對話：
（2分55秒至56秒）被告乙○○：好、不要、不要、不要。
（2分58秒）被告乙○○：（語音不清）。
（3分00秒）被告丙○○：怎麼啦？（3分02秒至03秒）被告乙○○：她痛、她醉了。
（3分05秒）被告丙○○：喝醉了才要插好不好。
（3分06秒）甲：好痛喔。
（3分07秒）被告乙○○：很痛喔？（3分08秒）甲：嗯…（3分09秒）被告乙○○：怎麼了？（3分09秒至11秒）被告丙○○：翻正面啊、翻正面插。
（3分11秒）被告乙○○：翻正面好不好？（3分12秒）甲發出叫聲。
（3分14秒）被告丙○○在旁催促：直接翻了啦。
⑦於3分14秒至26秒處：被告乙○○朝向甲○之左側腰部伸出
左手，隨後將甲○之身體翻轉至身體正面朝向天花板，過程中甲○身體無使力之情形，甲○上半身躺在被子上，下半身位於豹紋花色床墊上，雙腿微張，聲音部分則有下述對話：（3分17秒至18秒）被告乙○○：妳怎麼了啦？（3分18秒至19秒）甲發出氣音。
（3分20秒）被告乙○○：妳不舒服喔？（3分22秒）被告乙○○：痛嗎？（3分22秒至26秒）甲發出氣音。
⑧於3分26秒至38秒處：
被告丙○○之右手掌朝向甲之性器官移動，並在甲之性器官旁不斷擺動。其間對話如下：
（3分27秒）被告乙○○：怎麼了？（3分28秒至29秒）甲：很痛，好痛喔。
（3分30秒）被告丙○○：那邊痛啊？（3分32秒至34秒）甲：不要，不要碰我。
嗣甲○抬起右腳，朝向被告丙○○位置之方向踢，被告丙○○之右手隨之遠離甲○之性器官。
（3分35秒）被告乙○○：怎麼啦？（3分37秒）甲：走開。
⒉檔名「VIDEO0049」檔案之影像（見原審卷一第80頁反面至
81頁反面，翻拍畫面截圖43至66）：①開始至0分04秒處：甲身體正面朝向天花板，頭枕部在被子
上，身體持續躺在豹紋花色之床墊上，右手肘放在豹紋花色之床墊上，右手掌抓著乙○○之左前臂，身體其他部位無使力情形；被告乙○○位於甲之上方，身體正面朝向甲身體正面，雙膝跪在豹紋花色之床墊上。隨後，甲○將右腳抬起至右膝蓋靠近被告乙○○左側之腰部後，將右腳向右側張開，再將右手掌放置於性器官陰毛處，中指、無名指、小拇指併攏並碰觸其性器官周圍之皮膚；並發出如下之聲音：
（0分1秒）甲：痛、痛。
（0分3秒至4秒）甲：痛、痛。
②自0分4秒至12秒處，因拍攝位置改變，畫面晃動，難以辨識。
③自0分12秒至1分07秒處：甲○身體正面朝向天花板，身體持
續躺在豹紋花色之床墊上，雙腳打開，左、右大腿分別位於被告乙○○之右、左大腿上方；被告乙○○位於甲○之上方，身體正面朝向甲○身體正面，雙膝跪在豹紋花色之床墊上。隨後被告乙○○使其性器官進入甲○之性器官內，並持續前後移動其臀部，使其性器官不斷進出甲○之性器官，且有如下聲音：
（0分22秒至25秒）甲不斷發出叫聲。
（0分25秒至27秒）被告乙○○：會痛嗎？不會？這樣？（0分34秒至36秒）被告乙○○：忍耐一下，比較不會痛。
（0分46秒至48秒）被告乙○○：沒事呴，嗯？（0分51秒至1分07秒）甲發出氣音及叫聲。
④於1分07秒至16秒處：被告丙○○右手掌掌心朝下，向甲○
之臀部移動，隨後，被告丙○○伸直右手掌中指，不斷碰觸及中指前端進入甲○之肛門，旋右手掌掌心朝上，中指前端進入甲○之肛門；甲○則不斷發出叫聲，並朝被告丙○○右手掌處，伸出其右手掌，再以手撥開被告丙○○之右手掌。被告丙○○之右手掌離開畫面；甲○之右手掌放置於豹紋花色之床墊上並發出下述之聲音：
（1分14秒至16秒）甲：不要，走開呀。
⑤於1分16秒至39秒處：被告乙○○持續前後移動其臀部，使
其性器官不斷進出甲○之性器官。其間之對話及聲音如下：（1分17秒至18秒）被告丙○○：啊！插進去看看啊！（1分19秒至24秒）甲不斷發出叫聲。
（1分24秒至25秒）甲：不要、不要。
（1分25秒至33秒）甲不斷發出叫聲。
（1分33秒）甲：不要。
（1分33秒至39秒）甲不斷發出叫聲。
⒊檔名「VIDEO0052」檔案之影像（見原審卷一第82頁至83頁
反面，翻拍畫面截圖67至90）①開始至0分04秒處：甲○身體正面朝向天花板，頭枕部在被
子上，身體持續躺在豹紋花色之床墊上，雙腳打開且彎曲，左、右大腿分別位於被告乙○○右、左大腿之上方，身體其他部位無使力情形；被告乙○○位於甲○之上方，身體正面朝向甲○身體正面，雙膝跪在豹紋花色之床墊上，左、右膝蓋分別位於甲○臀部之右、左側。隨後，被告乙○○將甲○之雙腿抬起，並以左、右手臂分別支撐甲○之右、左腿，使甲○雙腿保持抬起及向外張開狀態，復將其性器官接近甲○之性器官。嗣後，被告乙○○將甲○之雙腿放下，此時可見甲○雙眼緊閉。其間之聲音或對話如下：
（0分1秒至0分3秒）被告乙○○：還是這樣子？（0分4秒至0分6秒）甲：不要、不要、不要、不要啊！（0分8秒）被告乙○○：痛喔？（0分9秒）甲：不要，ㄏㄥ。
（0分12秒）甲：痛。
（0分14秒）被告乙○○：她痛了啦。
②於0分14秒至17秒處：甲與被告乙○○之相對位置同前，甲○將右腳抬起，並將右腳掌放置於被告乙○○左大腿上；被告乙○○以左手掌碰觸甲之性器官，隨後有下述對話：
（0分14秒）甲發出叫聲。
（0分15秒）被告丙○○催促：繼續啊！（0分16秒至17秒）被告乙○○：她痛了啦。
③於0分17秒至0分25秒處：被告乙○○將其臀部往其前方移動
，使其性器官接近甲○之性器官。隨後，將臀部往其後方移動，而遠離甲○之性器官。聲音及對話則如下：
（0分17秒至19秒）甲發出叫聲。
（0分19秒至20秒）被告丙○○：你插看看咩。
（0分22秒至25秒）甲：痛；痛、痛、痛。
④於0分25秒至1分24秒處：被告乙○○將左膝蓋向前移動至甲○臀部之右側，隨後以左、右大腿分別支撐甲之右、左大
腿，並將左、右手臂往甲之上半身處移動，其後，被告乙○○持續前後移動其臀部，使其性器官不斷進出甲之性器官；甲之左、右腳根分別卡在被告乙○○之右、左腳小腿肚上方。其間聲音及對話如下：
（0分26秒至29秒）甲不斷發出叫聲。
（0分32秒）被告乙○○：等一下喔。
（0分41秒至43秒）甲：不要，ㄥ…（0分43秒至44秒）被告丙○○：笑聲。
（0分46秒）甲：不行。
（0分46秒至48秒）被告丙○○：笑聲。
（0分48秒至53秒）被告丙○○：（甲○之全名），你不要
了喔？啊？（0分57秒至1分01秒）被告丙○○：妳要現在被插，還是睡
醒被插？嗯？（1分06秒至07秒）被告丙○○：笑聲。
（1分10秒至12秒）被告丙○○：笑聲。
（1分13秒）甲發出叫聲。
（1分14秒）甲：不要。
（1分15秒至16秒）甲：不要，ㄥ…（1分18秒至20秒）甲：不要、不要。
（1分20秒至21秒）被告丙○○：笑聲。
（1分21秒至23秒）被告乙○○：語音不清。
⑤於1分24秒至40秒處：被告乙○○起身並離開豹紋花色之床
墊；甲○身體正面朝向天花板，頭枕部在被子上，身體持續躺在豹紋花色之床墊上，雙手手掌上下交疊並放在下腹部，雙腳打開且彎曲，雙腳腳掌放於豹紋花色之床墊上，身體無使力情形，並可見甲○雙眼緊閉。隨後，甲○將右手掌移至頭部右側，並放在豹紋花色之床墊上，並有如下聲音及對話：
（1分25秒至28秒）甲不斷發出叫聲。
（1分27秒至29秒）被告乙○○：她很難受ㄟ。停了啦，讓她睡覺。
（1分30秒）被告丙○○：那你幫我錄。
（1分35秒）甲：不要，ㄜㄥ…⑥於1分40秒至47秒處：被告丙○○移動至豹紋花色之床墊上
，隨後，被告丙○○至甲○臀部之下方處，將身體正面朝向甲○身體正面，左大腿位於甲○右大腿之下方，左膝蓋放置於甲○臀部之右側。其間有如下對話或聲音：
（1分41秒）甲：我要找人。
（1分42秒）被告丙○○：妳要找誰？（1分43秒至44秒）甲：我要找VIS（音譯）ㄙ…。（1分44秒至45秒）被告丙○○：找VIS（音譯），作啥？⒋依前述「VIDEO0048」、「VIDEO0049」、「VIDEO0052」
等3視訊檔案所呈被告乙○○與甲○之性交過程，被告乙○○將其陰莖插入甲○陰道而多次用力來回抽動時，及被告乙○○將甲○身體由背面翻轉至正面朝上時，甲○之身體均任其擺佈，衡諸常情，甲○若意識清楚，且同意與他人發生性行為時，甲○當會與被告乙○○有所互動；然依上述勘驗畫面，甲○並無自主之行為反應，顯然其仍屬酒醉、意識模糊的狀態，足見甲○受性交當時確係陷於意識不清之狀態。
⒌又依勘驗「VIDEO0048」、「VIDEO0052」檔案所見，被告
乙○○與甲○性交過程中，因發覺甲○已酒醉，乃先於光碟
2分7秒處，出聲詢問甲○：妳喝醉了喔等語，經被告丙○○向其告以：「她喝醉了啦」而確認甲○已呈醉酒狀態後，被告乙○○繼於2分14秒處稱：「她醉成這樣」、「她很難受ㄟ。停了啦，讓她睡覺」。被告丙○○回被告乙○○以：「她就喝醉啦」；另甲○於性交過程中因疼痛而不斷呼喊不要時，被告乙○○即於3分2秒處，向被告丙○○表示：「她痛，她醉了」，而被告丙○○則回稱：「喝醉了才要插好不好」，並向被告乙○○提議：「翻正面啊，翻正面插」， 嗣復 指示被告乙○○以：「直接翻了啦」等語；另勘驗上開「VIDEO0052」視訊檔案，甲○始終因疼痛而發出叫聲，並屢說「不要」時，被告丙○○甚至於0分57秒處，向甲○表示：「妳要現在被插，還是睡醒被插？」等語，顯見被告丙○○當時明知甲○因酒醉昏睡而意識不清，並因此處於不知及不能抗拒之情狀，且此狀況復為被告乙○○所悉，此可由乙○○於上開性交過程中，於1分27秒處向被告丙○○表示：「她很難受ㄟ，停了啦，讓她睡覺」等語即明。
⒍綜合前開勘驗結果，足徵甲○上揭所證，其於遭被告等對之
為三人性行為時，係處於類似於精神、身體障礙而不知及不能抗拒之狀態，應非虛妄。且以甲○當時所處精神狀況，自無同意被告等為三人性行為之能力，堪認被告等知悉甲○當時已因酒醉而對外界事物認知能力有所欠缺，並達於不知及不能抗拒之狀態，殆無疑義。
㈣被告等前揭辯詞不可採之理由⒈被告丙○○雖辯稱：伊於本案三人性行為過程中，並無將手
指插入甲肛門之情云云，然依原審勘驗前揭「VIDEO0049」視訊檔案，於畫面時間1分7秒至1分13秒處，可見被告丙○○將其右手掌朝向甲○臀部位置，隨即伸直右手掌之中指，不斷碰觸甲○之肛門，之後，其再將右手掌掌心旋轉朝上，將中指前端伸進甲○之肛門（見原審卷一第81頁）。依此勘驗所得，被告丙○○確有將其右手手指插入甲○肛門之事實，已堪認定，被告丙○○前開辯詞，顯屬臨訟飾卸刑責之詞，並無可採。
⒉另被告等及其等辯護人雖辯稱在前開光碟檔案中所發出「不
要」等語，係甲○在性交過程中，所為歡愉或可能高潮之表現，不應單以甲○表示「不要」等語，即稱本案三人性行為違反甲○之意願云云。惟綜觀上揭視訊檔案勘驗結果，被告等與甲○於性交過程中所為對話內容，及甲○身體毫無使力情形下，卻不斷發出氣音及叫聲表現，均顯與一般男女在兩情相悅下從事性交行為之情狀或表現，全然不同。此由甲○於整個性交過程中多次表示「痛」、「好痛」、「不要碰我」、「走開啦」即明。況被告乙○○與甲○性交過程中，因發覺甲○已酒醉，乃先出聲詢問甲○：妳喝醉了喔等語，經被告丙○○向其告以：「她喝醉了啦」而確認甲○已呈醉酒狀態後，被告乙○○繼稱：「她醉成這樣」、「她很難受ㄟ。停了啦，讓她睡覺」。被告丙○○回被告乙○○以：「她就喝醉啦」；另甲○於性交過程中因疼痛而不斷呼喊不要時，被告乙○○卻向被告丙○○表示：「她痛，她醉了」，而被告丙○○則回稱：「喝醉了才要插好不好」，並向被告乙○○提議：「翻正面啊，翻正面插」，嗣復指示被告乙○○以：「直接翻了啦」等語；另勘驗上開「VIDEO0052」視訊檔案，甲○始終因疼痛而發出叫聲，並屢說「不要」時，被告丙○○甚至向甲○表示：「妳要現在被插，還是睡醒被插？」等語，是被告等及其等辯護人此部分所辯，亦無可取。⒊至被告等及其等辯護人均辯稱：甲○於性行為後有跟被告丙
○○吵架，被告乙○○則在旁勸架，顯見甲○並無意識不清而陷於不知或不能抗拒情況云云。然按被害人酒醉是否已達不知或不能抗拒而為性交之程度，固需綜合斟酌各種客觀情狀以為判斷，惟僅需客觀上足認被害人當時並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力即為已足，並不需以被害人必達於昏迷、完全不省人事之程度為必要。查甲○與被告乙○○為性交時，確處於泥醉昏睡而不知抗拒之狀態，業如前述，復據上開勘驗「VIDEO0052」視訊檔案，被告乙○○與甲○性交時，甲○身體並無使力情形而僅不斷發出呻吟聲或叫聲，並參照甲○於原審審理時證述：我在偵查時回答檢察官所講「跟丙○○發生爭吵」是指在影片中提到要找VIS這個朋友，我所指爭吵當然不是指罵來罵去，因我當時很醉，不可能罵來罵去，我會說我要找這個朋友是因為VIS比較男生個性，會保護女生，所以我潛意識想到要找VIS來保護我，在那次三人性交後，我沒有跟被告丙○○吵架，被告乙○○是否在旁邊勸架，我記不清楚了等語（見原審卷一第220頁）無訛，且互核與上開「VIDEO0052」檔案於1分41秒至1分45秒所呈影像、對話相符，顯然甲○當時仍處於酒醉、意識模糊狀態，另比對同檔案1分27秒處，被告乙○○因見甲○難受而欲停止時，被告丙○○乃轉而要求被告乙○○接手續為攝錄工作，俾其自己得以繼續對甲○性交，則甲○發出叫聲，並稱要找VIS，顯係因感覺疼痛而向被告丙○○稱想找
VIS求援，無從認甲○當時意識清楚。何況即使如被告等及其等辯護人所稱，甲○於性行為後，曾有跟被告丙○○吵架、當時被告乙○○在旁勸架之情，此亦僅能證明甲○遭被告等為三人性行為後，其神智漸轉趨清醒進而欲找VIS求援之表示，尚無從據此推翻被告等前此對甲○所為之三人性行為確係在甲○意識不清、處於不知及不能抗拒之狀態下，所為對甲○乘機性交之犯行。
4.被告等及其等辯護人於本院雖請求就被告丙○○是否已徵得甲○同意進行三人性行為，對甲○及被告等進行測謊鑑定云云。然查凡涉當時雙方表達方式、理解程度及主觀認知等問題，有可能因當事人認知或記憶差異而產生失真之結論，不宜進行測謊，此為本院職務上所已知之事實，經本院準備程序告知被告丙○○及其辯護人，渠等猶執意送請測謊鑑定，經函送法務部調查局為測謊鑑定，據該局復稱：測謊係就具體犯罪行為之有無進行測試；主觀意識，不宜設為測題。本案待測事項「被告等有無徵得甲○同意進行性行為」屬主觀意識，有可能因認知差異，造成失真結論，不宜進行測謊，有該局108年5月1日調科參字第10803212700號函在卷可稽（見本院卷第272頁），是被告等及其等辯護人於本院審理時再請求測謊鑑定核無必要，應予駁回。至被告丙○○之辯護人所提本院102年度侵上訴字第19號刑事判決，其中測謊係就該案被告有無強令被害人為其口交鑑定（見本院卷第
310頁）？與本案單純就甲○有無事先同意進行三人性行為屬主觀意識之測謊鑑定情形不同，自不可等同視之，其執此主張本案亦可對甲○是否同意進行三人性行為再為測謊鑑定（甲○已表示不同意測謊），顯不足採。
5.另被告丙○○之辯護人固為被告丙○○辯稱：被告丙○○若確有違反甲○意願，豈有交付光碟與甲○之理，且甲○與被告丙○○案發後仍持續交往，如甲○對本次所稱有違反意願之情事如此篤定，何以不曾向被告丙○○抗議或對被告乙○○採取法律行動，由此可徵被告丙○○並無妨害甲○性自主意願云云。惟查甲○於原審審理時已證稱：這件事情我從來沒有原諒被告丙○○，每次我拿出來講，被告丙○○都會跟我道歉，這些在我們的LINE、臉書都有紀錄，而且那時候我們還是男女朋友，有繼續出遊，但這不代表我原諒被告丙○○，我因父親早逝，家裡只有母親，她比較沒有處理事情的能力，我不敢也不知要怎麼讓人家知道，我覺得如果報警的話，我所認識的人都會知道這件事情，後來是有朋友跟我說這個事情很嚴重，叫我要思考、好好的為自己的人生負責、彌補自己的錯，我後來會提告，是因為我有努力，我有去考法律系，比較知道這件事情是哪條罪，所以我才敢提告，不然我怕提告讓大家知道卻又無法定罪等語（見原審卷一第21
0頁反面至第211頁）。經審酌性侵害被害人與加害者間之關係、受侵害時之情境、被害人之個性、被害人對於被性侵害之感受及被他人知悉性侵害情事後之處境，因人而異，是甲○前開陳述內容，尚難認其為本件告訴，有何違背常情之處。再本案甲○究如何向被告丙○○索取其所拍攝之性交錄影光碟，或係何時索取，均與甲○該次是否遭受性侵害無關；另本案發生後，甲○與被告丙○○是否繼續交往，亦屬甲○之感情抉擇，均與被告丙○○有無為本案犯行無涉。又甲○上開於本案偵、審證述之真實性，既已經受其於偵查、審理時之具結程序所擔保，當無從僅以甲○與被告丙○○於案發後仍有持續來往，即遽予推翻甲○之證述，而逕為有利於被告丙○○之認定。
㈤至甲○於本案性交過程中雖多次表示「不要」、「好痛」、
「不要碰我」等語，然甲○於原審審理時已證稱：我發現有人在對我做性行為時，我沒有力氣去反抗或推開，但是我有說「不要、拜託、很痛、不要碰我、走開」，這些是我後來看到影片時，才慢慢回想起來的；我當時因喝得很醉，所以我不清楚是當時有說不要，還是看影片後才記起來有說「不要」，但是我記得因為會痛，所以當時有說不要；就像人如果被針刺，就算喝醉了，也會說不要刺我，只是當時無力反抗，所以用講的等語（見原審卷一第210頁、第219頁反面），足見甲○於遭受性侵害時，已達意識不清之狀態，僅因感受疼痛而反射性表達不要，尚難認其表示不要係屬有意識之行為。況被告等於上開性交過程中多次表示「她喝醉了」，被告丙○○更表示「喝醉了才要插好不好」等語，足認被告等主觀上係認知甲○已因酒醉而處於意識不清之狀態。從而本件可認被告等利用甲○相類於精神、身體障礙而不知及不能抗拒之狀態，為乘機性交之犯行，尚難認被告等有以違反甲○意願之方式而為強制性交犯行，併此敍明。
㈥被告等及其等辯護人所請求下列事項，認無調查必要之理由
⒈被告等及其等辯護人聲請勘驗甲○與被告等前於103年10月
18日，第一次進行三人性行為之錄影光碟紀錄，以證明甲○在意識清楚且未違反意願之情況進行三人性行為時，會說出「不要」等語以表現其歡愉或達到性高潮云云。惟查本案犯罪事實為被告等涉犯共同乘機性交罪，重點厥為被告等是否利用甲○酩酊，相類於精神、身體障礙而不能抗拒之狀態，基於共同乘機性交之犯意對甲○性交，至甲○過往其他與被告等之性行為習慣或性經驗事項，與被告等所為此次犯行無關，縱甲○過去曾與被告等為三人性行為，亦無從推認甲○此次亦同意與被告等為本件三人性行為。且由被告乙○○於前後性交過程所為對話，顯足認甲○當時係處於不知及不能抗拒之狀態而為被告等乘機性交。被告等及其等辯護人就此部分之證據調查聲請，亦無必要。
⒉又被告丙○○之辯護人具狀請求針對其準備狀內所列原審勘
驗筆錄逐一為相關勘驗文字之增、刪及更正記載，並再次勘驗云云。惟按勘驗，係指實施勘驗人透過一般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料，藉以作為待證事實判斷基礎之證據方法。關於此種證據方法，依刑事訴訟法於第212條規定，僅賦予法官及檢察官有此實施勘驗權限，而同法第277條復明定：法院得於審判期日前為勘驗；第42條則規定：勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，得製作圖畫或照片附於筆錄；筆錄應令依本法命在場之人簽名、蓋章或按指印。職是，法官因調查證據及犯罪情形所實施之勘驗，乃法定證據方法之一種；倘係法官實施勘驗，且依法製成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非審判庭所製作而有異致（最高法院97年度台上字第5061號判決意旨參照）。查原審於107年1月4日準備程序所製作之勘驗筆錄，係受命法官依刑事訴訟法第227條、第212條所實施之勘驗，並依同法第42條製作之勘驗筆錄，且已依刑事訴訟法命在場之人，於上揭準備程序筆錄簽名或按指印（見原審卷一第76頁反面至85頁反面），而踐行刑事訴訟法所定之勘驗程式，復已給予當事人及辯護人在場權，並使之有表示意見之機會。被告等之辯護人請求重行勘驗，並循其等要求將勘驗筆錄逐一如其等書狀所示各處，為相關之增、刪及更正記載，經審酌該爭執部分，因涉主觀感覺問題，本院判決不予引用作為論罪依據，所請再行勘驗逐一增、刪及更正記載，核無必要，於此敘明。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告等乘機對甲○性交之犯行，俱堪認定，均應予依法論科。
二、論罪㈠按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的
所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。」；刑法第225條第1項乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之被害人為意旨，凡對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者而為之處罰。所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限（最高法院98年度台上字第5038號判決、99年度台上字第1239號判決意旨參照）。至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照），是乘機性交罪之成立，其客觀要件僅需被害人當時並無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力為已足，並非以酒醉必達於昏迷、呆滯、木僵、甚至呼吸中樞麻痺之程度為必要。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例意旨可資參照）。是共同行為之決意不限於在行為前便已存在，於行為時始參與犯意聯絡者，亦屬之。
㈡查被告丙○○明知甲○已飲酒至意識不清，呈現對外界事物
反應微弱，相類於精神、身體障礙而不能抗拒之狀態，遂基於乘機性交之犯意，以手機傳送訊息邀約被告乙○○前來其租屋處與甲○及自己進行三人性行為；被告乙○○到達後見甲○全身赤裸躺於床上，即以其陰莖插入甲○陰道內而與甲○為性交行為，並於性交過程中，發覺甲○因酒醉，處於昏睡、身體無力、意識模糊至不知及不能抗拒之狀態，始萌生乘機性交之犯意，繼續對甲○性交，嗣被告丙○○復以右手中指進入甲○肛門，二人以上述方式，對甲○性交得逞，是核被告等所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
又被告等共同乘甲○酒醉不知及不能抗拒之狀態，由被告乙○○以其陰莖插入甲○之陰道性交得逞；被告丙○○則以右手手指進入甲○肛門，且上開性交過程均由被告丙○○持手機拍攝錄影，顯見被告等於實施乘機性交行為時，有對甲○為乘機性交之犯意聯絡，而對甲○進行性交，被告等就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○以陰莖插入甲○陰道及被告丙○○以右手手指進入甲○肛門之行為，係被告二人基於同一乘機性交犯意，於密接時地對甲○為性交行為，且係侵害同一法益，依一般社會觀念難以強行分開，為接續犯，應論以一罪。末按兒童及少年福利與權益保障法所稱少年係指12歲以上未滿18歲之人，查甲○係00年0月出生，有其年籍資料可按，是甲○於本案發生時雖係未成年人，但其已滿19歲，是被告等所為，自毋庸依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例要旨參照）。本件經審酌被告乙○○未曾犯妨害性自主罪之前科（僅於本案犯後之106年間因不能安全駕駛致交通危險罪經判處有期徒刑3月，於106年8月22日易科罰金執行完畢），有本院被告前案紀錄表1份在卷可查，素行尚可，併考量被告乙○○係由被告丙○○以手機傳送訊息邀約前來其租屋處與甲○及自己進行三人性行為，被告乙○○於發覺甲○酒醉不知及不能抗拒之狀態，曾說她很難受ㄟ！停了啦，讓她睡覺，被告丙○○猶稱喝醉了才要插好不好，翻正面啊、翻正面插，並催促：繼續啊！你插看看咩，各有前開視訊檔案勘驗筆錄在卷可憑，是被告乙○○於性行為進行中，聽聞甲○喊痛或不要時，曾多次詢問甲○怎麼啦？喝醉啦！醉成這樣！讓她睡吧！不無安慰、關心甲○之舉，而被告丙○○除自己亦參與進行三人性行為外，並在旁囑咐被告乙○○如何性交給予現場指導並持手機拍攝錄影，相形之下，本院認若對被告乙○○宣告處以乘機性交罪之法定最低刑度即有期徒刑3年，尚嫌過重，就其犯罪之情狀非無堪予憫恕之處。再參酌司法院釋字第263號解釋所揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由原審審理結果，以被告等共同犯乘機性交罪事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○有如上之情堪憫恕之處，原判決未為審酌，尚有未恰；又被告乙○○所犯乘機性交罪之量刑既已調整（向下調整），為符合比例原則，被告丙○○共同所犯相同之罪即應一併予以調整。被告等上訴雖均未指摘及此，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○與甲○原為男、女朋友，竟乘甲○酒醉意識不清之際，邀約被告乙○○赴其上址租屋處共逞私慾為三人性交行為，另被告乙○○因圖一時性慾滿足，亦不顧甲○性自主權及心靈感受，乘甲○處於前述意識不清，不知及不能抗拒之狀態，漠視法律規範及女性身體自主權，二人竟共同對甲○為三人性交行為得逞，造成甲○難以磨滅之陰影，被告等所為均應非難。審酌刑法上之共同正犯，雖應由正犯各負全部責任，然於科刑時，仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別其等惡性及犯罪情節，為各被告量刑輕重裁量之行使，俾符罪刑相當，罰當其罪。茲考量本案主導、操縱者係被告丙○○，而被告乙○○係於性交過程中始發現甲○因酒醉而意識不清，於甲○表示疼痛後，曾加以關心、慰問，兼衡甲○所以能得到重要影片證物係以其與被告丙○○之舊日情份為由，向被告丙○○取得之情況（見他字卷第42頁正反面），被告等均否認犯行之犯後態度，迄今尚未與甲○達成民事和解，賠償甲○所受損害，及被告等各自之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第225條第1項、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國108年11月12日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國108年11月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條第1項（乘機性交罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。