裁判字號：臺灣臺北地方法院96年小上字第16號民事裁定
裁判日期：民國96年01月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事裁定96年度小上字第16號上訴人陳覬甯被上訴人 謝哲富 即地球公民精品屋上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年10月31日本院臺北簡易庭95年度北小字第2772號第一審小額民事判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣貳仟參佰貳拾伍元由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴意旨略以：台北市○○街○○○號9樓之8房屋（系爭房屋）係上訴人所有，上訴人將之出租與被上訴人（下稱系爭租約），雙方已合意終止系爭租約，惟被上訴人竟未經上訴人之同意，將「地球公民精品屋」營業登記於系爭房屋，未辦理遷出，致其受有損害，上訴人於原審請求被上訴人之給付，包括相當於租金之不當得利及違約金等2部分。然原審除依系爭租約之約定准予部分之違約金外，就相當於租金之不當得利及依民法第250條規定之債務給付部分均漏未判決，且酌定之違約金金額過低，原判決顯有違背法令等語。並聲明：除原判決命被上訴人給付之金額外，被上訴人應再給付上訴人不當得利之租金新台幣（下同）5萬元，暨自民國93年4月起至返還日止，按年息5%計算之利息，及違約金10萬元。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款規定，即依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，依同法第469條規定，判決有該條所列第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如以同法第469條所列第1至5款為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
三、次按「訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論。脫漏之部分已經辯論終結者，應即為判決；未終結者，審判長應速定言詞辯論期日。因訴訟費用裁判脫漏所為之補充判決，於本案判決有合法之上訴時，上訴審法院應與本案訴訟同為裁判。」民事訴訟法第233條第1至4項亦定有明文。是訴訟標的之一部或訴訟費用裁判有脫漏者，除訴訟費用之脫漏，得隨合法上訴由上訴審法院併本案訴訟同為裁判外，聲請補充判決，應向原審法院為之，由原審法院審酌。又小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28亦定有明文，其立法之旨在於貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，是小額訴訟程序得據為判決基礎之訴訟資料，應以當事人於第一審言詞辯論終結前提出者為限。準此，於小額訴訟程序，第二審法院審核第一審訴訟程序及判決內容有無違背法令，應以第一審程序當事人已提出之訴訟資料為據。
四、經查：本件上訴人對原判決提起上訴，雖以該判決漏未依不當得利及民法第250條規定判決，且酌定之違約金金額過低，認原判決有違背法令為由，惟核其上訴意旨所載內容，並未表明依「何訴訟資料」原判決有何合於該違背法令之具體事實，且原判決依據何訴訟資料酌定違約金之金額，係屬原審之職權範圍，原判決之認定縱與上訴人上訴意旨之主張不同，核與前述說明之「判決違背法令」無涉，依上開二之說明，尚難認上訴人對原判決之如何違背法令，已有具體之指摘。另上訴人指摘原審漏未依不當得利及民法第250條裁判部分，前者（不當得利部分），上訴人固曾於原審審理時具狀提出該主張（原審卷第81頁），惟於原審闡明上訴人有關其請求之訴訟標的時，上訴人則係主張依系爭契約第6條之約定為其請求之依據，有原審95年10月18日言詞辯論筆錄可按（原審卷第102頁），是原判決是否有上訴人主張訴訟標的脫漏之情形，依上開三前段有關民事訴訟法第233條之說明，非屬上訴審裁判之範圍。至後者（民法第250條部分），上訴人於第一審言詞辯論終結前，均未曾提出，乃本院第二審程序始提出之新攻擊方法，依前開三後段之說明，本院不得依該等訴訟資料，據以審核原審訴訟程序及判決內容是否違背法令。從而，尚難認上訴人之上訴已依上述規定合法表明上訴之理由，應認其上訴為不合法。
五、本件第二審上訴費用為2,325元，依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定，確定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條，第436條之19第1項，裁定如主文。
中華民國96年1月29日
民事第四庭審判長法官林麗玲
法官劉坤典法官陳邦豪以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國96年1月29日
書記官薛德芬