裁判字號：臺灣桃園地方法院107年簡字第295號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：竊佔等
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決107年度簡字第295號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告何肇乾上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第16216號），嗣於本院準備程序中，被告自白犯罪，經本院裁定改依簡易判決處刑程序，逕以簡易判決如下：
主文何肇乾犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除引用檢察官起訴書（如附件）之記載外，並補充如下：
㈠犯罪事實：何肇乾於民國101年10月1日向 陳吳郎 承租桃園市○○區○○里0鄰○○○0○0號房屋使用，明知其承租範圍僅有上開房屋，並未包括上開房屋所座○○○區○○段三層小段1448號地號土地及其上樹木，且上開土地屬於依山坡地保育利用條例及水土保持法核定公告之山坡地，詎何肇乾竟未經陳吳郎同意，亦未經主管機關申請許可，基於意圖為自己不法之利益及毀棄損壞他人之物之犯意，於106年1月13日至106年1月15日，擅自雇用不知情之 曾繁杰 操作挖土機於○○區○○段三層小段1448地號開挖整地，並因而毀損陳吳郎在上開土地上所種植之樹木，致生損害於陳吳郎，惟幸未致生水土流失。
㈡證據部分：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序中坦承不諱（見本院易卷第10頁反面）。
二、論罪科刑：
㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項（現為水土保持法第32條第1項）係對於未經土地所有權人同意擅自在山坡地內墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款所定開發、經營或使用之規範，性質上為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定（最高法院97年度臺上字第6893號、97年度台上字第3831號判決意旨參照）。而水土保持法復屬山坡地保育利用條例之特別法（最高法院88年度臺非字第278號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第31號研討結果參照）。
㈡核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在私人山坡地內，非法開發致生水土流失未遂罪及刑法第35
4條之毀損罪。被告委請不知情之曾繁杰操作挖土機開挖整地，為間接正犯。被告開挖整地之行為自106年1月13日起至106年1月15日止，係在密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。被告以一行為同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應論以較重之水土保持法第32條第4項、第1項之罪。起訴書雖認被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊占罪及第35
4條之毀損罪嫌，然此部分依上揭所述，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實與本院上開所認定之基本社會事實同一，且本院亦於準備程序時已告知被告涉犯該罪名，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。被告已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果，為未遂犯，故依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、爰審酌被告未經同意，超越其承租範圍而在私人山坡地擅自開挖整地，所為非是，惟所為尚未致生水土流失，且犯後尚能坦承犯行，並種植樹木於上開土地以盡可能將上開土地恢復原狀，然迄未與告訴人達成和解，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分:㈠按水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖
物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2項之特別規定」，是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2項之特別規定，固應優先適用。惟按刑法第38條之2第2項規定，「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。
㈡未扣案之挖土地，並非被告所有，衡以挖土機之價值非微，且被告本案開挖土地範圍及對水土保育造成之影響，與一般惡性較為重大之盜墾、盜伐林木者，犯罪情節尚屬有別，若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利益，容屬過苛，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第354條、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國107年9月27日
刑事第八庭法官林虹翔以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳甲霖中華民國107年9月27日附論罪科刑依據之法條：
水土保持法第32條第4項、第1項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物，或令致不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。