裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第300號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第300號上訴人即被告 李建成 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第3519號，中華民國106年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第6744號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李建成基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國106年6月18日2時許，在其友人位於新北市○○區○○路之住處內，將甲基安非他命置入玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月21日15時25分許，在新北市○○區○○路○○○號前，因另案通緝為警緝獲，遂主動於有偵查權限之警員發覺其上揭施用甲基安非他命犯行前，向警方承認上開犯行，經警採集其尿液送驗後，發現呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而確認李建成有上開施用甲基安非他命1次之犯行，進而接受本件裁判。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、起訴合法部分㈠按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
2項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院100年度臺非字第28號判決意旨參照）。
㈡經查，上訴人即被告李建成於88年間，因施用第二級毒品案
件，經原審法院以88年度毒聲字第3073號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月1日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以88年度偵字第12429號為不起訴處分確定。然於5年內之88年9月間起至同年11月間止，二犯施用第二級毒品案件，復經原審法院以89年度毒聲字第855號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2377號、89年度毒偵緝字第455號為不起訴處分確定。再於94至105年間，4度因施用第二級毒品案件，經原審法院先後以94年度簡字第2089號、95年度簡字第3894號、96年度易字第3766號及105年度簡字第7070號判決，分別判處有期徒刑3月、4月、6月、4月確定（於本案均不構成累犯），有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告本件施用第二級毒品之時間，雖距離初犯於88年6月1日觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，惟其前既已於
5年內再犯施用毒品案件，已不合於「5年後再犯」之規定，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第
3項所稱之「5年後再犯」有別，是此部分之起訴合法。
二、認定事實所憑之證據及理由上開事實欄一所載被告施用甲基安非他命1次之犯行，業據被告於警詢及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第3頁，原審卷第61頁），並有被告於上開時地經警採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果發現有安非他命及甲基安非他命陽性反應之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙附卷足憑（見偵查卷第
4、6頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告確實有為如事實欄一所載之施用甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。
三、論罪㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告於106年6月21日15時25分許，在新北市○○區○○
路○○○號前，因另案通緝為警緝獲，而現場並無查扣任何毒品、施用毒品工具或有其他施用毒品之徵象遭警查覺，斯時警方尚乏確切之根據對被告涉犯本案犯行有合理懷疑，被告於製作警詢筆錄時，主動向警方坦承其有於如事實欄一所示時、地，施用甲基安非他命1次之事實，並同意採尿送驗而接受裁判等情（見偵查卷第3頁），被告顯係對於未發覺之犯罪，表示願接受裁判之意，爰依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑。
四、維持原判決之理由㈠原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第2項、
刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已有因施用毒品經觀察、勒戒及因施用毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再次施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之甲基安非他命，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、小學畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算標準，復說明：被告持以施用第二級毒品之玻璃球並未扣案，無法證明仍存在，本需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品單獨存在並不具刑法上之非難性，且對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵等語，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴理由略以：我是自首，於原審審理時均自白犯罪，
符合刑法第62條可獲減刑之資格，希望可以獲得最有利之判決云云。
㈢惟查，原審認定被告有如前開理由欄三㈡所示之自首情形，
並依刑法第62條之規定予以減輕其刑，業於原判決理由欄五詳予說明（見原判決第3頁第10至22行），並無被告上訴所指未依刑法第62條規定減輕其刑之情形，故被告所執上開理由，顯屬無據，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑（見本院卷第23、24、31、33頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國107年4月11日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳采薇中華民國107年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。