裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國91年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一二八號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院九十年度訴字第六七五號中華民國九十年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度毒偵字第一四七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○於民國八十八年間，因施用毒品案件，經強制戒治期滿後，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國八十九年三月七日為不起訴處分確定，仍不知悔改，於五年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年八月三日十一時二十五分許往前回溯四十八小時內之某時，在屏東縣枋寮鄉某處，將海洛因以礦泉水稀釋後，再以針筒注射皮下之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於九十年八月三日十一時二十五分許，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官採其尿液送驗查獲。甲○○又基於同一施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年八月四日起，至同年十月二日止，在屏東縣枋寮鄉某蓮霧園等處，以同一方法，施用第一級毒品海洛因多次，約每日施用一次，嗣於九十年十月二日十九時四十二分許，在屏東縣枋寮鄉土地銀行後，因竊盜案為警逮捕，經採尿送驗而查獲（竊盜部分另由警方辦理）。
二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分案偵查起訴及屏東縣警察局枋寮分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，而被告於九十年八月三日、同年十月二日經採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有台灣科技檢驗股份有限公司九十年八月二十日編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、屏東縣衛生局九十年十月八日屏縣衛檢六字第九００二五０號煙毒及麻醉藥品委託檢驗結果通知書各一份附卷可稽，足證被告之自白確與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿後，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國八十九年三月七日，以八十九年度戒毒偵字第一０六號不起訴處分確定，此有台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙附卷可參。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文，核被告甲○○施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告自九十年八月四日起至同年十月二日止，施用第一級毒品海洛因犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與公訴人起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
三、被告犯罪事證既明，原審法院予以論罪科刑，固非無據，惟查：被告自九十年八月四日起至同年十月二日止，施用海洛因犯行，與公訴人起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，原判決未及審理，尚有未洽。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告連續施用第一級毒品海洛因，足見其意志力薄弱，無悔改之決心及毅力，情節非輕，惟念其施用毒品僅危害自身健康，尚未危及他人，且犯罪後坦承犯行，態度尚佳，及其智識程度等一情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資警惕。
四、原判決關於施用第二級毒品安非他命部分，未據上訴，業經確定，本院不予論述，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官張意聰法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官馬蕙梅中華民國九十一年三月二十七日附錄本件論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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