裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第847號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：傷害
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第847號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告黃于思上列上訴人等因被告傷害案件，不服本院中華民國109年7月6日109年度簡字第1934號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第4650號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴均駁回。
事實及理由
壹、本案經本院審理結果，認原審判決以被告黃于思所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，除補充證人即案發時與被告拉扯之人 郭捷 於本院審理程序中之證述（見109年度簡上字第847號卷【下稱簡上卷】第140至145頁）為證據外，餘均引用附件即原審判決（含聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由。
貳、被告上訴為無理由，應予駁回：
一、被告上訴意旨略以：郭捷及告訴人施㛄瑊於案發當日下午因投資糾紛至我位於新北市○○區○○街○○○○號11樓之居所（下稱被告居所）與我協商。詎郭捷竟乘我不備拿走我的行動電話，我遂上前與郭捷拉扯。拉扯過程中，郭捷請告訴人將我拉開，告訴人乃由我後方1手拉址我頭髮、1手扣住我頸部。我因頸部被扣無法呼吸致生命法益受侵害，故基於正當防衛之意思咬嚙告訴人右手掌，應不構成傷害罪，請撤銷原審判決，更為無罪判決等語。
二、經查：
（一）正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，被告主張正當防衛，則應就正當防衛之前提負舉證責任：
按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法之侵害尚未發生，即無防衛之可言（最高法院92年度台上字第876號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，固應負舉證責任，並指出證明之方法；但檢察官之舉證，足使法院形成被告有相當於犯罪構成要件事實之心證時，即可推定其違法性及責任之存在，如被告主張有阻卻違法、阻卻責任或其他相類之有利事實時，即應由被告就該事實之存在負提出證據之責任，倘被告對於所提抗辯事由未盡提出證據資料之責任，法院無從調查，即難認其抗辯之事由確屬存在，因而不能為被告有利之認定，乃屬當然，此與被告不自證無罪之原則並無牴觸，例如被告就被訴殺人案件，主張正當防衛，則應就有關正當防衛之證據負舉證責任（最高法院
101年度台上字第6005號、91年度台上字第7498號判決意旨參照）。
（二）本案告訴人因郭捷呼救，而伸手試圖拉開被告、解除其與郭捷相互拉扯狀態以終止郭捷腹部疼痛，並無對被告施以現在不法之侵害，被告所為不構成正當防衛：
1.證人郭捷於偵訊、本院審理程序中證稱：案發時我借住於被告居所，被告向我說欠我之債務已無法清償了，我覺得事情不單純，而告訴人又係我之債主，我遂帶告訴人至被告居所與被告釐清。我們到場後，我請告訴人拍攝被告置於客廳之包包內被告涉訟案件之通知書。被告見狀大怒，拿起我置於桌上之行動電話、高拋至冰箱處。告訴人即拿起被告之行動電話往旁邊丟擲。被告誤以為其行動電話被丟進我放在沙發上之包包內，轉而抓該包包想找其行動電話。我拉住該包包，遂與被告開始拉扯，被告明知我腹部開過刀，竟踹該開刀傷口，我疼痛難耐而鬆手，並向告訴人呼救且狂哭。告訴人因而上前把被告手撥開，同時說：「放開郭捷、放開郭捷，妳沒有看到郭捷現在很痛嗎？」。被告竟咬告訴人右手掌。告訴人係被咬後，才抓被告頭髮，要被告鬆口，被告就鬆口等語（見109年度偵字第4650號卷【下稱偵卷】第9頁，簡上卷第140、141、144頁）。證人即告訴人於偵查中亦證稱：郭捷因拉扯而倒地後，說痛得受不了，我才從被告後方試圖鬆開其手，被告就咬我右手掌，我因疼痛難耐而拉其頭髮，後來3人均冷靜下來，被告即報警，警方嗣到場處理等語（見偵卷第9【反面】、10頁）。
2.被告之行動電話究係被郭捷或告訴人取走藏匿或單純丟擲，證人郭捷、證人即告訴人所言與被告之主張大相逕庭，又被告之口既咬及告訴人右手掌，告訴人之右手掌應係先位於被告臉部附近，較為合理，證人郭捷卻僅證稱告訴人之右手掌係在撥開被告之手等語，此部分尚難認合乎情理，可知證人郭捷、證人即告訴人就該等細節之證言，是否與事實相符，仍有可疑之處。惟被告於偵訊、原審訊問程序中自承：我為拿回我的行動電話而上前與郭捷拉扯，案發前郭捷腹部開過刀，大家皆知，我與郭捷在拉扯時，郭捷還要告訴人趕快把我拉開，不然腹部甚痛，我一直聽郭捷說：「快沒力了，肚子會痛」，告訴人於是由我後方伸手碰我、右手掌遂被我咬等語（見偵卷第13、14頁，109年度簡字第1934號卷【下稱簡卷】第40頁），與證人郭捷、證人即告訴人上開證言相符，堪信於案發時地，被告主動上前與郭捷拉扯，郭捷以腹痛為由（無論係因被告踢開刀傷口、單純拉扯或其他原因所致）向告訴人呼救請求拉開被告，告訴人因而從被告後方伸手試圖拉開被告，被告遂咬嚙告訴人右手掌成傷等情屬實。
3.至於被告上訴意旨固稱：我因頸部被扣無法呼吸致生命法益受侵害，故基於正當防衛之意思咬嚙告訴人右手掌云云，惟證人郭捷、證人即告訴人均稱無扣住被告頸部之情形，卷內亦無其他事證顯示被告於本案犯行時頸部被何人扣住。況被告於偵訊中僅稱：「郭捷就要施㛄瑊從我後面抓我頭髮，施㛄瑊就從後面伸手過來，我在掙扎時，就咬了施㛄瑊的手。」等語；於原審提出109年4月21日陳報狀復稱：「被施㛄瑊先從後面攻擊，拉扯我的頭髮、及用右手要攻擊我的臉…我為了自保才會咬到她的」等語；於原審訊問中又稱：「郭捷叫告訴人從我後面拉住我，我在拉扯時，她的手剛好在我後面，是用左手拉我頭髮，右手拉住我的下巴，所以我才咬她，若她沒有抓我我也不會咬她。…若不是她先抓我頭髮的話，我不會去咬她。」等語（見偵卷第14頁，簡卷第23、40、42頁），全未提及告訴人扣住其頸部或其感受到生命法益受侵害等情事。被告自偵查中即作無罪答辯，並一再強調告訴人當時對其之侵害，若告訴人確有扣住被告頸部之行為，殊難想像被告會於偵訊、原審訊問中捨此等較重大情事不提，而僅提「拉頭髮」、「要攻擊臉」、「拉下巴」等較輕微情形。從而，實難認定告訴人於案發時有扣住被告頸部之行為。
4.綜上，告訴人於案發時伸手試圖拉開被告、解除被告與郭捷相互拉扯狀態以終止郭捷腹部疼痛，卷內又無證據顯示告訴人當時有何扣住被告頸部之行為，尚難認告訴人於案發時對被告有施以現在不法之侵害，是被告咬嚙告訴人右手掌時，正當防衛之前提並不存在，被告所為不構成正當防衛。
（三）被告明知告訴人僅在試圖拉開被告、解除拉扯以終止郭捷疼痛，是其咬嚙告訴人右手掌，並無誤想正當防衛可言：按誤想防衛之成立，仍須其所誤想之侵害行為亦符合現在不法侵害，其進而施以防衛行為，始克相當。被告自承知悉案發前郭捷腹部開過刀，又於本案拉扯時聽聞郭捷向告訴人請求拉開被告，不然腹部甚痛，業如上述，是被告明知告訴人當時伸手僅在試圖拉開被告、解除其與郭捷相互拉扯狀態以終止郭捷腹部疼痛，並未著手現在不法侵害行為，揆諸上揭說明，被告所為亦無成立誤想正當防衛之餘地。
（四）綜上，告訴人案發時並無對被告施以現在不法之侵害，被告所為不構成正當防衛，被告明知未受告訴人現在不法之侵害，並無誤想正當防衛可言。從而，被告提起上訴主張其所為構成正當防衛，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
參、檢察官上訴為無理由，應予駁回：
一、檢察官上訴意旨略以：被告因財務問題而與告訴人發生爭執，竟不循理性方式與告訴人溝通，反而咬嚙告訴人右手掌，造成告訴人右手掌受有傷害，可見被告對於尊重他人身體之觀念薄弱，原審判決僅處上開刑度，確屬太輕，顯難達刑罰教育之功能，自有判決不適用法則或適用不當之違背法令事由，請撤銷原審判決，更為適當合法之判決等語。
二、經查：
（一）下級審量定之刑，若無違法或不當，又別無其他加重減輕原因，上級審原則上應予尊重：
按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對於下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號刑事判例、85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。
（二）原審判決量刑並無違法或不當，本案又別無其他加重減輕原因：
觀諸原審判決業以行為人之責任為基礎，審酌被告因與郭捷及告訴人間有理財之債務糾紛而生爭執過程中，竟攻擊咬傷告訴人右手掌成傷，行為誠屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、犯後之態度及告訴人所受之傷勢非重、迄今未與告訴人達成和解賠償損害等一切情狀，量處上開之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲等節，在在彰顯原審判決已綜合考量被告犯罪之情節，並以行為人之責任為基礎，就刑法第57條揭示之各種量刑條件等一切情狀，在法定刑度內妥為斟酌，量刑上並無裁量逾越或濫用之明顯違法情事，亦未有過重或失輕之不當情形，本案亦別無其他加重減輕原因。從而，檢察官依告訴人請求提起上訴指摘原審判決量刑過輕，並無可採，其上訴為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官秦嘉瑋聲請簡易判決處刑，由檢察官曾信傑到庭執行職務。
中華民國109年12月31日
刑事第一庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林翠茹中華民國110年1月6日