裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第745號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第745號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林栢霆指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第180號），本院判決如下：
主文林栢霆販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾貳袋（含包裝袋拾貳只，驗餘總淨重貳拾陸點柒柒伍陸公克），均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之。
事實
一、林栢霆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年12月4日下午4時前不久某時許，以門號0000000000號行動電話連結網路，使用通訊軟體Grindr以暱稱「品質保證ice/e」、「需要什麼」等文字暗示其有販賣第二級毒品甲基安非他命，適新北市政府警察局新莊分局警員於108年12月4日下午4時許執行網路巡邏發現，遂於同日下午4時49分許，佯稱買家與林栢霆以通訊軟體Grindr聯繫，雙方並於互換通訊軟體LINE帳號並以之聯繫後，約定交易甲基安非他命2公克、價格新臺幣（下同）5,200元（含外送費200元）。嗣林栢霆依約於108年12月5日晚上10時許，由不知情之 林孟偉 （涉犯販賣第二級毒品未遂部分，經檢察官為不起訴處分）駕車搭載至新北市○○區○○路0段000號前交易，將第二級毒品甲基安非他命2袋交付喬裝買家到場之警員，旋遭警員當場逮捕，其販賣毒品行為，因警員並無購買真意而未遂，並當場為警扣得第二級毒品甲基安非他命12袋（含上開甲基安非他命2袋，驗前總淨重26.9254公克，驗餘總淨重26.775
6公克，含包裝袋12只）、林栢霆所有，供其上開販賣毒品所用之行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關之搖頭丸13顆，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林栢霆及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵卷第9至14、74至75頁，本院卷第59、112至114頁），核與證人林孟偉於偵查中之證述情節大致相符（偵卷第15至19、80至81頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（偵卷第25至27、29至30-1頁）、警員108年12月5日職務報告、通訊軟體Grindr對話譯文一覽表、通訊軟體LINE對話譯文一覽表（偵卷第32頁正反面、第39至42頁）、蒐證照片29張、扣案物照片15張（偵卷第43至52頁反面）在卷可稽，復有被告之行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張）、白色或透明晶體12袋扣案可佐；又扣案之白色或透明晶體12袋（含包裝袋12只，驗前總淨重26.9254公克，驗餘總淨重26.7756公克），經送臺北榮民總醫院鑑定，均確含甲基安非他命成分一節，有該醫院109年2月12日毒品純度鑑定書（一）、（二）存卷可佐（偵卷第109至110頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，無端親送至交易處所，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。衡以被告與佯稱購買毒品之警員間並非至親，亦乏事證認其係基於無利益而交付他人之目的而取得毒品，實無鋌而走險，特意為毒品買受人取得毒品之理。此外，被告於本院審理中亦供承販賣每公克甲基安非他命約可獲利500元等語明確（本院卷第59頁），是被告販賣毒品之行為，主觀上係基於販賣以營利之意圖而提供毒品一情無訛。
（三）綜上，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條規定業於
109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項分別規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,50
0萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項提高有期徒刑之最低法定刑及併科罰金之最高法定刑，又毒品危害防制條例第17條第2項增列被告須於歷次審判中均自白之限制，經綜合比較之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。
（二）罪名：按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。故被告有意販賣第二級毒品甲基安非他命，遭警誘出而未實際完成交易，其販賣行為僅止為未遂。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品未遂犯行前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
（三）刑之減輕事由；
1、刑法第25條第2項：查被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、毒品危害防制條例第17條第2項：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
（四）量刑審酌：爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，竟擬販賣第二級毒品予他人，助長毒品氾濫，誠應非難。惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，復因未及售出即遭查獲，所生實害較低；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販售及持有毒品數量、其尚無犯罪所得，及其於本院審理中自述高職畢業之教育程度、目前在監執行、先前從事髮型師工作之生活狀況（本院卷第114頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）沒收：
1、含第二級毒品成分之物：扣案之甲基安非他命12袋（含包裝袋12只，驗前總淨重26.9254公克，驗餘總淨重26.7756公克），分別為被告本案犯行中所約定販賣及供販賣後所剩餘之第二級毒品，均應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
2、供犯罪所用之物：扣案之行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所持供本案販賣毒品未遂犯行聯繫所用一節，業據被告於本院審理中供述屬實（本院卷第59頁），並有通訊軟體Grindr、LINE對話截圖可證（偵卷第44至50頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
3、查被告本案販賣毒品行為未至既遂，被告尚未取得犯罪所得，自無從宣告沒收。另扣案之搖頭丸13顆，係被告所有供己施用一節，業據其自始於警詢、本院審理中供述在卷（偵卷第11頁，本院卷第113頁），尚無事證認與本案相關，爰不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，起訴意旨聲請宣告沒收，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國109年12月31日
刑事第十五庭審判長法官王榆富
法官黃杰法官鄭琬薇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心瑋中華民國109年12月31日附錄本案論罪科刑之法條◎毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。