裁判字號：最高法院98年台上字第6303號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三０三號上訴人甲○○
號（另案於台灣台中監獄執行）選任辯護人 黃紫芝 律師上訴人乙○○
號4樓之3選任辯護人 陳青來 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月三十日第二審判決（九十八年度上重訴字第二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二二六五一、二六四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即上訴人甲○○有罪）部分本件原判決此部分認定：甲○○分別於民國九十七年七月二十二日晚間、同月三十一日晚間、同年八月四日凌晨、同月六日早上及同日下午，前二次販賣第一級毒品海洛因給 陳仕融 ，第三次販賣海洛因給 李聰明 ，第四次販賣第二級毒品甲基安非他命亦給李聰明，均已成交，第五次販賣甲基安非他命給 紀淑華 ，尚未完成等情，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論甲○○以共同販賣第一級毒品（累犯）罪（第一次；處有期徒刑十六年）；又販賣第一級毒品（累犯）二罪（第二、三次；各處有期徒刑十六年）；又販賣第二級毒品（累犯）罪（第四次；處有期徒刑四年）；又販賣第二級毒品未遂（累犯）罪（第五次；處有期徒刑二年。以上五罪定應執行刑為有期徒刑二十年）。固非無見。
惟查：送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第五十六條第二項定有明文。是對於在監獄、看守所內執行之受刑人或羈押之被告，倘仍以其監所外之住、居所等處所為送達者，難認已經合法送達，若未予提解到庭應審，遽以被告無正當理由不到庭而不待其陳述逕行判決，應認具有同法第三百七十九條第六款所定被告未於審判期日到庭而逕行審判之違法情形，足以構成撤銷發回更審之原因。甲○○於九十八年六月十八日以「受刑人身分入（台灣台中監獄）台中分監」執行，同年月二十三日移入「台中監獄」（見原審卷第八十頁、台灣高等法院前案案件異動查證作業電腦資料），原審同年七月十六日之審理傳票雖於同年六月十三日寄存送達（依刑事訴訟法第六十二條規定，準用民事訴訟法第一百三十八條第二項，經十日發生效力）於原陳報之戶籍及居所地轄區派出所（同上卷第七十六、七十七頁），甲○○實際上無從前往領取，原審復未於審判期日借提到庭，逕行一造辯論判決，有報到單及審判筆錄可考（同上卷第
八十五、八十六頁），所踐行之訴訟程序顯有瑕疵，並有礙其訴訟防禦權之行使。甲○○上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，發回原審法院更為適法之審判。
貳、上訴駁回（即另上訴人乙○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分乙○○上訴意旨略謂：㈠、證人陳仕融在警詢及偵查中，先稱係向乙○○之同居男友甲○○購買Ｋ他命，嗣改謂安非他命，復翻指海洛因，先後既異，顯有重大瑕疵，細繹其二人間之電話通訊監察譯文內容，僅足證明其有通話之情，尚無從判定其中暗指者，究竟係何種物品？遑言屬何級毒品？況陳仕融在第一審審理中，直言：如係毒品交易，必會談及「一工」，倘無此暗語，即屬一般友人之普通對話，而系爭之九十七年七月二十二日二十一時五十五分之電話通聯，雖係乙○○所接聽，但伊至甲○○同居處見面係討論電腦之事，嗣並一同外出購買便當，非向甲○○購買海洛因；甲○○在偵查與第一審審理中，同以證人身分供證該次純屬一般友人之約見，無由乙○○交付海洛因之情各等語，自不能在缺乏其他補強證據之情況下，僅憑陳仕融一度不實之陳述，逕行認定乙○○參與共同販賣毒品。原判決竟仍論處乙○○共同販賣第一級毒品重罪刑，當與證據裁判主義有違。㈡、乙○○縱然有接聽陳仕融之來電，並詢以「要幾工」，純因略知甲○○「有在做工」，故依甲○○之言，告知陳仕融「把車子開進來」，但乙○○並未親手交付陳仕融金錢或他物。參諸警方監聽 蘇明賢 、 徐世縣 電話之譯文中，亦有「要幾工」之情形，據其二人所述，同為「工錢」之意，豈與毒品交易有關？徐世縣在偵查中，更坦言：「是警察叫他把『二齒（按指甲○○）』咬出來才能回去，警察也說要把『二齒』的女友也咬出來」等語，足見係「壓力大或毒癮發作或隨便講」，原審在警方未搜獲任何毒品及任何販賣工具之情況下，非但不嚴守無罪推定主義，反而將第一審認定較輕之幫助販賣行為，改為較重之共同販賣行為，自有違誤。㈢、原判決事實欄僅記載：陳仕融……撥打甲○○所使用之「上開行動電話號碼」，而無號碼內容，可見認事不明確，何能據為判決基礎？非無違失云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即無違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，妄指為違法，而資為適法上訴第三審之理由。又供述證據，雖先後不一或彼此歧異，事實審法院並非不得斟酌調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採用。原判決主要係依憑陳仕融在偵查中坦言多次向甲○○購買海洛因，其中一次係與甲○○之女朋友聯絡，「一工」是買海洛因新台幣（下同）一千元；在第一審審理中行交互詰問時，更指明甲○○之女友係乙○○，伊撥電話給甲○○，由乙○○接聽，指示伊將汽車直接開進其等同居處之巷內，完成海洛因交易；甲○○在偵查中，同稱該電話係由乙○○接聽（檢察官聲請羈押，值日法官受理訊問時，且供明：「一工」即「一包」）；紀淑華供證：暗語「一工」，乃指一包毒品一千元各等語之證言；系爭陳仕融撥打，由乙○○接聽之電話監聽譯文等證據資料，乃認定乙○○有原判決事實欄一－㈠所載之犯行，因而認檢察官為乙○○不利益而提起之上訴有理由，撤銷第一審關於乙○○部分之科刑不當判決，改判論乙○○以共同販賣第一級毒品（累犯）罪（依刑法第五十九條減輕其刑，處有期徒刑十五年二月）。對於乙○○僅承認接聽上揭電話，而矢口否認犯販賣第一級毒品罪，所為伊未幫甲○○拿毒品給陳仕融，不知陳仕融為何如此說云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並未違反經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，恣意妄指為違誤，不能認為合法之第三審上訴理由。至原判決事實欄漏未詳載甲○○之電話號碼一節，固有微疵，但於判決結果尚無影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍無許憑為上訴第三審適法理由之餘地。依上說明，應認乙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二日
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