裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上重更(一)字第42號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上重更(一)字第42號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣臺中監獄執行中選任辯護人 蘇哲科 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第5068號中華民國98年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22651號、第26465號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○於九十七年七月二十二日、九十七年七月三十一日販賣第一級毒品予 陳仕融 部分、九十七年八月四日販賣第一級毒品予 李聰明 部分、九十七年八月六日販賣第二級毒品予李聰明部分及九十七年八月六日販賣第二級毒品予 紀淑華 部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑；主刑部分應執行有期徒刑拾玖年。
事實
一、甲○○綽號「 二齒 」前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2年2月確定，嗣經減刑為有期徒刑1年1月，於民國96年10月5日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟為下列販賣第一級、第二級毒品行為：
(一)甲○○與 廖秋敏 （業經本院以98年度上重訴字第23號判處有期徒刑15年2月後，經最高法院駁回上訴確定）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○以其向綽號「 阿宏 」友人借用之0000-000-000號行動電話(不詳廠牌，未扣案，下稱系爭行動電話號碼)作為販賣毒品之聯絡工具，於97年7月22日晚間9時55分許，於陳仕融以行動電話號碼0000-000-000號手機，撥打甲○○所使用之系爭行動電話號碼時，由廖秋敏負責接聽並談妥交易時、地、數量及價格後，陳仕融即依約前往甲○○與廖秋敏共同居住之臺中縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號住處，甲○○便推由廖秋敏將第1級毒品海洛因交付予陳仕融，並收取新台幣1,000元。
(二)於97年7月31日晚間9時38分許，陳仕融以上開行動電話號碼，撥打甲○○所使用之系爭行動電話號碼，談妥交易時、地、數量及價格後，陳仕融依約前往甲○○所居住之上開住處後，甲○○以1,000元之價格，將第一級毒品海洛因1小包販賣交付予陳仕融，得款1,000元。
(三)於97年8月4日凌晨2時4分許，李聰明以行動電話號碼0000-000-000號手機，撥打甲○○所使用之系爭行動電話號碼，談妥交易時、地、數量及價格後，甲○○在臺中縣○○鎮○○路○段之大庄郵局附近，以1000元之價格，將第一級毒品海洛因1小包販賣交付予李聰明，得款1,000元。
(四)於97年8月6日早上8時19分許，李聰明以上開行動電話號碼，撥打甲○○所使用之系爭行動電話號碼，談妥交易時、地、數量及價格後，甲○○在臺中縣○○鎮○○路○段之大庄郵局附近，以500元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1小包販賣交付予李聰明，得款500元。
(五)於97年8月6日下午3時46分許，紀淑華以行動電話號碼0000-000-000號手機，撥打甲○○所使用之系爭行動電話號碼聯絡表明欲購買第二級毒品甲基安非他命後，雙方依約在臺中縣○○鎮○○里○○路○段之「白牙科診所」前碰面，惟因數量未談攏，甲○○未將第二級毒品甲基安非他命交付紀淑華而未遂。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳仕融、李聰明、紀淑華於檢察官偵查中具結所為之陳述，被告及其辯護人並未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，況且證人陳仕融、李聰明及紀淑華於原審審理時，亦均到庭以證人地位具結，並在賦予被告及其辯護人對質詰問機會下為證述，依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件被告甲○○所使用之0000-000-000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院核准在案，既有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣臺中地方法院97年聲監字第000675號、聲監續字第000367、000168號通訊監察書及通訊監察譯文等附卷可參(見聲搜4392卷p14-18)，自屬依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之電話監聽及取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。
乙、實體方面
壹、認定事實所憑之證據及理由部分
一、上訴人即被告（以下稱被告）甲○○矢口否認涉有何販賣第
一、二級毒品犯行，並辯稱：伊沒有販賣毒品，只是如果有朋友打電話拜託我幫他調購海洛因及安非他命毒品時，雖曾接獲陳仕融、李聰明之電話而交付海洛因，但係向幫忙調貨，且不曾收受李聰明現金等語。惟查：
(一)依證人陳仕融於偵查中具結後向檢察官陳稱：「海洛因是向綽號二齒買的，從97年7月開始向他買...、都是買1000元，購買地點有時在二齒家、或是在大庄郵局附近」、「（提示7月至8月初通聯）該0000-000-000電話是二齒的，是我與二齒或他女朋友聯絡的。一工是指我要向他買海洛因1000元」等語(見他字3200號卷p6-7）、於原審審理亦具結證稱：
「知道廖秋敏是甲○○的同居女友，7月22日晚間9時55分那通電話，接的應該就是廖秋敏、當晚電話內容是我說我在甲○○家附近，我要去找他，接電話的女生叫我車子開進去他家門前就可以」等語（見原審卷p109正反面)，並證稱其於97年10月8日警詢時所證稱：『（97年7月22日晚間9時55分許）是伊撥打電話由「二齒」女友與伊聯繫購買海洛因達成交易協定，伊問「二齒」女友是伊將車子開入巷內，或是「二齒」女友要將海洛因拿出來，「二齒」女友告訴伊直接開進來就好了，伊便與「二齒」女友○○○鎮○○路○段○○○巷○號完成交易』、及『（97年7月31日晚上9時38分許）...向綽號二齒購買一小包新台幣1000元之海洛因，一工(台語即一天)表示1000元海洛因』等內容均屬實（見原審卷p111、警4972號卷p128反-129），及被告甲○○於偵查中供稱：「（問：97年7月22日陳仕融以0000-000-000號電話打給你，一女子接電話該女子是否廖秋敏？後來陳仕融是否來找你？）應該是，是，後來陳仕融來找我、7月31日晚上9時38分是我與陳仕融通話」等語（見偵22651卷p63)，可知，被告除於97年7月22日確實曾透過廖秋敏接聽電話，並通知陳仕融進入屋內外，且於97年7月31日接獲陳仕融要求幫忙拿一工之來電無訛，並有97年7月22日晚間9時55分許、97年7月31日晚上9時38分許，證人陳仕融以0000-000-000號撥打被告
0000-000-000號購買毒品之通訊監察內容譯文附卷可資佐證（見警卷p125、135），被告雖辯稱7月22日是與陳仕融一同出去買便當、7月31日則是陳仕融來向伊討解毒品之藥云云，然與證人陳仕融之證詞明顯不符，且陳仕融如僅係與被告外出購買便當，大可先以電話聯絡，由陳仕融在駕車往被告住家途中先行購買再攜帶該已買妥之便當前往被告住處即可，何需陳仕融專程駕車前往被告住家，二人再一同外出購買便當？又7月31日當晚陳仕融如僅係意圖向被告拿解藥，亦可在電話中明講，又何需以所謂「一工」一詞替代？被告上開辯詞，均與常情相違，乃卸責之詞，均無足採信。綜上，上開97年7月22日確係由被告甲○○及被告廖秋敏共同販賣第1級毒品海洛因1000元予陳仕融，而97年7月31日晚上9時38分許則由被告甲○○單獨販賣第1級毒品海洛因1000元予陳仕融，均足堪認定。
(二)依證人李聰明於偵查中證稱：「海洛因及安非他命是我打電話向0000-000-000的人買的、在97年8月共向他買一次海洛因共1000元，在中央路的郵局旁交易，安非他命買2次，詳細日期我忘了，1次500元，也在郵局旁交易，我向該人買是因為朋友介紹的。我買的時候，就打電話給他，他就拿給我了，我用0000-000-000打給他的。在警局所看的監聽譯文說硬的，是指安非他命，是我與0000-000-000該人買的」等語（見偵22651卷p7），於原審審理時亦具結證稱：「我打電話給被告甲○○，我跟甲○○說要3號（指的是海洛因），甲○○說他要幫我調調看，甲○○都約在中央路郵局交給我，...，時間我忘記了，...，我們都約在中央路郵局見面，甲○○每次都拿一小包海洛因給我，我都把1000元拿給他」等語（見原審卷p105），核與卷附與證人李聰明所述相符之
97年8月4日凌晨2時4分許及97年8月6日早上8時19分許證人李聰明所用0000-000-000號手機與被告甲○○所使用0000-000-000號購買毒品之通訊監察譯文內容相符（見警4459號卷p71、警4972號卷p104），足認被告甲○○販賣1次海洛因及1次安非他命給李聰明犯行，均堪認定。
(三)證人紀淑華於偵查中證稱：「毒品是向綽號二齒的男子買的。0000-000-000是二齒的，是我打給二齒要向他買安非他命，當時是講台語，一工是指買1000元，當次我向他買1000元，因為他嫌我買的量太少所以沒有賣給我」等語(見他卷p9-10)、於原審審理時亦具結證稱：「我是跟甲○○通電話，一工是指一包；當天有約在梧棲的大庄里路邊，那附近有白牙醫診所，我就打電話給甲○○，甲○○嫌我買的量太少，所以他就沒有把安非他命拿出來，我沒買到就回去了」等語（見原審卷p107），先後證述內容均相吻合，並有與證人紀淑華所述相符之97年8月6日下午3時46分許，紀淑華以0000-000000號手機與被告甲○○所使用0000-000-000號購買毒品之通訊監察內容可資佐證（見警4972號卷p87）。準此，依證人紀淑華之證詞及證據能力之說明，足認被告甲○○有販賣安非他命給證人紀淑華，因數量談不攏而販賣未遂，亦可認定。
(四)至於被告雖均以伊係幫友人調貨等語置辯，然觀諸被告所使用系爭行動電話之通訊監察譯文內容，被告甲○○於接獲證人陳仕融、李聰明及紀淑華等人上開購買毒品之來電後，至被告依約將毒品交付予上開購買毒品之證人陳仕融等人止，期間並無任何被告轉向他人調貨之通訊內容等情，此均有上開通訊譯文在卷可參，又證人陳仕融於原審審理時雖曾證稱：施用之毒品是拜託被告幫忙、調貨等語，然經提示譯文內容及先前之供詞後，證人陳仕融即補充陳述如果所購買之毒品僅一、二千元，則是向被告購買的，如要買多一點的量，就跟被告一起合資購，因為買多一點比較便宜等語（見原審卷p109反面)，再佐以本次被告於97年7月22日及同年月31日與陳仕融之毒品交易價額均僅1000元，已詳述如前，可知，被告上開交付證人陳仕融之毒品海洛因，係陳仕融直接向被告購買取得，並非被告代陳仕融調貨，至為明確，被告上開辯詞，與卷附證據明顯不符，所辯顯無足採信為真正。
(五)此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物目錄表、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、目錄表、尿液檢驗報告表、刑案資料查註紀錄表、現場搜索照片等附卷可資佐證。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因、甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告 許誌元 所為各次販賣毒品犯行，雖因未察知其販賣毒品確實數量，且各該毒品復無固定價格，而無從確知其獲利金額若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因、甲基安非他命均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告甲○○確實有販賣毒品予陳仕融等人，業已調查屬實，詳述如前，考量社會大眾均知買賣海洛因、甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告甲○○應係意圖營利而販賣毒品，要無疑義。
三、綜上所述，被告甲○○犯行均堪認定，應予依法論科。
貳、論罪科刑之理由：
一、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「(一)依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。），是被告甲○○犯後法律已有變更，修正前毒品危害防治條例第4條第1項之規定為：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防治條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正前毒品危害防治條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防治條例第4條第1項則規定為：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防治條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，從而，就販賣第1級毒品罪及販賣第2級毒品罪部份，被告甲○○並未於偵審中自白犯行，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，此部分修正前之法律規定顯較修正後有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，此部分自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例。
二、核被告甲○○於犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所為，均係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪、於犯罪事實欄一、㈣所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪、於犯罪事實欄一之㈤所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第2級毒品罪未遂罪。其3次販賣第1級毒品、2次販賣第2級毒品（97年8月6日販賣給紀淑華之部份，係未遂，公訴人認係既遂，尚有誤會）之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○販賣第1級毒品、第2級毒品前所持有第1級毒品及第2級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○就犯罪事實欄一、㈠所為，與廖秋敏間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○曾受如事實欄所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑，惟依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定，死刑、無期徒刑均不得加重。被告甲○○販賣第二級毒品未遂部分，依刑法25條第2項按正犯之刑減輕之。依刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。末按毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法理由係為鼓勵供出來源，俾擴大偵破，以宏效果。經查，被告甲○○於本院審理時雖辯稱曾供出毒品來源云云，惟遍觀全卷，均無任何被告曾向警方、檢方供出上游毒販之真實姓名，以利職司毒品查緝機關進行追訴，至於所供稱藥頭「鴨仔」之綽號，亦與同案被告廖秋敏供稱藥頭「勇仔」、「土豆」之綽號明顯不同，所述顯無可採，且對查獲毒品來源亦無任何助益，自難爰引毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，附此說明。
三、次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷；本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所援引之刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則；本件被告所為上揭3次販賣第一級毒品既遂、販賣第二級毒品既未遂各1次等犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然販賣毒品對象僅有證人陳仕融、李聰明及紀淑華3人，販賣既遂次數僅4次，販賣所得合計亦僅3,500元，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然尚非鉅大，如據以科刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，又其中被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，雖已依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，然猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，就被告所犯上揭3次販賣第一級毒品罪、2次販賣第二級毒品罪各酌量減輕其刑，其中販賣第二級毒品未遂罪部分，則遞減輕之。另就被告因累犯，法定刑(死刑、無期徒刑等不得加重部分除外)同有加重及減輕之情形，依法先加後減之。
四、原審就被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，業經總統於98年5月20日公布修正，並自同年5月22日起生效，業如前述，原判決未及以新舊法律比較適用，尚有未洽。㈡本件被告與 廖秋敏誌 於97年7月22日係共同販賣第1級毒品，原審認廖秋敏係幫助犯，亦有違誤。㈢扣案被告甲○○所有手機（IMEI:000000000000000，含0000-000-000號SIM卡）1支，被告甲○○於警詢供稱：（0000-000-000）我的電話沒有電池，所以沒有受發通話紀錄等語（見警4972號卷p4），且無任何積極證據證明上開手機有用於本件販賣第1級毒品及第2級毒品之用，原審判決予以宣告沒收，亦有未洽。㈣被告甲○○前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑2年2月確定，嗣經減刑為有期徒刑1年1月，於96年10月5日縮短刑期執行完畢，原審判決載為96年11月11日執行完畢復有未洽。被告甲○○上訴否認販賣第1級毒品及第2級毒品犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，原審法院檢察署檢察官就被告李元誌販賣第2級毒品未遂部分上訴主張：證人紀淑華於警詢、偵查及審理中均證稱：97年8月6日15時46分許之通訊監察譯文，是向被告甲○○購買1000元毒品，內容「一工」代表安非他命1000元，且被告甲○○說要多買一點，才要賣，那天約在梧棲的大庄里的路邊，那附近有白牙科診所，約在白牙科診所見面等語，另佐以譯文中所示，被告甲○○表示：要多工一點等語，證人紀淑華則回答：沒辦法，到了啦、被告甲○○回稱：好啦等語，可證被告甲○○當天應確有與證人紀淑華完成甲基安非他命之交易。是證人紀淑華於審理中證稱：原本約在那裡，伊到碰面的地方，就打電話給被告甲○○，被告甲○○嫌伊買的太少，所以就沒有把安非他命拿出來給伊，伊就沒有買到就回去了云云，與上開譯文內容顯不相符，可證其證述與被告甲○○未完成交易云云，應係維護被告甲○○之詞，不足採信。原審就此部分，採信證人紀淑華於審理中之證述，而未參酌通訊監察譯文之內容，判決實有違誤等語，惟查：依上開譯文內容被告甲○○表示：要多工一點等語，以上開一工表示1000元，要多工一點，意指要多買一點，但證人紀淑華回答：沒辦法，到了啦、被告甲○○再回稱：好啦等語，固能證明證人紀淑華已到雙方約定碰面地方，惟被告甲○○仍以電話回稱：好啦等語，尚不能證明甲○○已在碰面之現場，是紀淑華上開指稱：「當次我向他買1000元，因為他嫌我買的量太少所以沒有賣給我」等語，核與被告甲○○稱：要多工一點等語相符，是證人紀淑華上開證述即非不可採。則本件依上開通訊監察譯文，固能證明被告甲○○與紀淑華確有為第2級毒品之交易，然依紀淑華之證詞既無不合情理之處，並無從以上開通訊監察譯文所示確切證明被告甲○○與紀淑華雙方已完成第2級毒品之交易，檢察官就此部分之上訴，亦無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於甲○○於97年7月22日、97年7月31日販賣第一級毒品予陳仕融、97年8月4日販賣第一級毒品予李聰明、97年8月6日販賣第二級毒品予李聰明及97年8月6日販賣第二級毒品予紀淑華部分暨甲○○定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告無視我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己之私人經濟利益，分別將海洛因及安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度甚鉅，且被告甲○○年輕力壯，不思正當工作營生，犯後猶否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件被告與共犯廖秋敏共同販賣第一級毒品所得1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告被告與 廖科敏 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之；又被告甲○○97年7月31日販賣第一級毒品予陳仕融所得1000元，97年8月4日販賣第一級毒品予李聰明所得1000元，販賣第二級毒品予李聰明所得500元，均於各罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於本件被告販賣毒品所使用門號0000-000-000號之不詳廠牌行動電話，係被告向友人借用，業經被告 陳明 在卷，且無證據證明為被告所有，自不得併予宣告沒收，而扣案之被告甲○○所有手機（IMEI:000000000000000，含0000-000-000SIM卡）1支，亦無證據證明係供犯本件販賣第1級毒品及第2級毒品之用，自不為沒收之諭知，又其餘扣押物品，非屬被告甲○○所有，且均非違禁物，復與本案被告甲○○販賣毒品無關，本不得併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第59條、第65條第2項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國98年12月31日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高勳楠中華民國98年12月31日附表┌─┬──────────┬────────────────┐│編│販賣對象、時間、地點│主文暨宣告刑││號│方式及所得│││├─┼──────────┼────────────────┤│一│詳如犯罪事實欄一、(│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，│││一)│處有期徒刑拾陸年；未扣案之販賣第││││一級毒品所得財物新臺幣壹仟元，與││││廖秋敏連帶沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其等之財產抵償之。│├─┼──────────┼────────────────┤│二│詳如犯罪事實欄一、(│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有│││二)│期徒刑拾陸年；未扣案之販賣第一級││││毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│├─┼──────────┼────────────────┤│三│詳如犯罪事實欄一、(│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有│││三)│期徒刑拾陸年；未扣案之販賣第一級││││毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│├─┼──────────┼────────────────┤│四│詳如犯罪事實欄一、(│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有│││四)│期徒刑肆年；未扣案之販賣第二級毒││││品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├─┼──────────┼────────────────┤│五│詳如犯罪事實欄一、(│甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯│││五)│，處有期徒刑貳年。│└─┴──────────┴────────────────┘