裁判字號：最高法院98年台上字第6308號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三０八號上訴人己○○
戊○○（原名賴○明）丙○○丁○○
乙○庚○○上列二人共同選任辯護人 常照倫 律師上訴人 黃國雄 上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第六一六號，起訴案號：台灣 苗栗 地方法院檢察署九十二年度偵字第四七三三、四七三四號，九十三年度偵字第一三七、一四六五、二三０九、二六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、戊○○、丙○○、丁○○、乙○、庚○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（己○○、戊○○、丙○○、丁○○、乙○、庚○○）部分本件原判決認定上訴人己○○、戊○○（原名賴○明）、丙○○、丁○○、乙○、庚○○分別有原判決事實欄二、三、四所載之犯行，因而撤銷第一審關於己○○、戊○○、丙○○、丁○○、乙○、庚○○部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯、常業犯規定，從一重分別論處己○○、戊○○、丙○○、丁○○共同犯常業圖利強制使人性交罪罪刑，論處乙○、庚○○共同連續犯圖利強制使人性交罪罪刑，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事案件被告對證人之詰問權，係憲法所保障之基本人權及訴訟上之基本權利，不容任意剝奪。刑事訴訟法第一百六十六條、第一百七十一條亦均規定當事人或辯護人得於審判期日，及法院或受命法官於審判期日前準備程序訊問證人時，有詰問證人之權利。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，固非無證據能力。然為保障被告詰問權之行使及經由交互詰問以發見真實之目的，故檢察官於偵查中訊問證人時，如未予被告詰問之機會，該證人雖經具結，則除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有客觀上不能到場陳述並接受詰問之情形外（如刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所列情形），於審判中，均應依法傳喚該證人到場具結，使被告或其辯護人針對該證人於偵查中向檢察官所為之陳述內容，有行使詰問權之機會，否則該證人於偵查中向檢察官所為之陳述，應認為係依法應於審判期日調查而未經予合法調查之證據，不得作為判斷之依據。卷查檢察官於偵查中訊問證人陳○君、謝○芬、賴○玲、羅○文、杜○義、皮○時，陳○君等六人雖均具結陳述，然己○○、戊○○、丙○○、丁○○、乙○、庚○○（下稱己○○等六人）均不在場，亦未予以詰問之機會，嗣於審理中上述陳○君等六人亦始終未曾以證人身分到庭具結陳述，接受上述己○○等六人之詰問，乃原審並未說明何以無須於審判中傳喚上述陳○君等六人到場具結陳述，並接受詰問，即採納渠等於偵查中之證言為判斷依據之法律上理由，竟以「不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力」云云，而認上述陳○君等六人於偵查中之陳述有證據能力（見原判決理由壹、一），進而執為不利於己○○等六人之論罪依據，併有適用法則不當及判決理由不備之違法。㈡、被告以外之人於審判外之書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定。司法警察（官）就調查（偵查）犯罪時單方面見、聞經過製作之「偵查報告」，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則上並不具證據能力。又該項報告係針對個案而為，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第三款所指具備可信性之文書，並無證據能力。如未使該偵查報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過，給予被告行使反對詰問權之機會，自不能遽採該書面陳述為判斷依據。苗栗縣政府警察局苗栗分局刑事小隊長羅○漢依檢察官指示製作之查證報告（見九十三年度偵字第一三七號卷㈠第六一、一００頁），為被告以外之人在審判外之書面陳述，原審未依法傳喚羅○漢以證人身分到場，就其所製作上開查證報告之內容具結陳述，並接受乙○、庚○○及其辯護人之詰問，遽採該書面陳述為不利於乙○、庚○○之罪證（見原判決第四十三頁第十一至十五行），揆諸上揭說明，自非適法。又依原審法院審判筆錄所載，原審法院審判長於審判期日調查證據時，並未就上述查證報告依法踐行調查程序，原判決採為斷罪依據，亦有可議。㈢、有罪之判決書認定之犯罪事實，與所採用之證據資料不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又刑法第二百三十一條之一第一項之圖利強制使人為性交罪，係以意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使男女與他人為性交為成立要件。如該等男女係自願同意與他人為性交，其性自主決定權並非因遭受上開不法手段對待而被壓抑，則使該男女與他人為性交行為之人，縱有對該男女施以強暴、脅迫、恐嚇、監控等不法手段，除視其實際情形是否可成立其他罪名外，因與本罪之構成要件不符，自不能以本罪相繩。本件原判決於事實欄
二、㈡認定陳○君、吳○如、郭○華係因護照、居留證遭扣留及行動自由遭監控，而被迫自來台後開始賣淫等情（見原判決第五頁倒數第七至四行）。然依原判決理由貳、二、㈠、３之⑷所載，證人陳○君、吳○如、郭○華於警詢及偵查，暨秘密證人A1於偵查及第一審中，均一致證稱陳○君、吳○如、郭○華係自願來台賣淫等語（見原判決第三十一頁第七至十三行），此部分原判決所認定之事實與卷內證據資料不相適合，已有判決理由矛盾之違法。又陳○君、吳○如、郭○華、A1所供如果屬實，陳○君、吳○如、郭○華既係自願來台賣淫，則己○○、戊○○、丙○○、丁○○縱使對陳○君、吳○如、郭○華有如原判決事實欄所認定之扣留證件及脅迫、監控等行為，然因渠等使陳○君、吳○如、郭○華與他人性交，並未違反陳○君、吳○如、郭○華之意願，此部分能否論以修正前刑法第二百三十一條之一第三項、第一項之常業圖利強制使人為性交罪？自非無斟酌之餘地。乃原判決未詳予究明，遽認己○○、戊○○、丙○○、丁○○就陳○君、吳○如、郭○華與他人性交部分，亦均成立常業圖利強制使人為性交罪，自嫌率斷。㈣、兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」原判決認定己○○、戊○○、丙○○、丁○○就原判決實欄二、㈡部分之犯行，與張○豪（業經第一審判處罪刑確定）均為共同正犯（見原判決第四十九頁第十四至十七行）。卷查張○豪係000年0月000日出生，須至九十四年十月二十九日始滿十八歲，而依原判決事實欄二、㈠所載，吳○如、賴○玲、郭○華、陳○君、羅○文抵台後，係分別於九十二年七月九日、同年七月十八日、同年八月間某日、同年十月九日、同年十月十六日至苗栗縣內各戶政事務所辦理結婚登記；另原判決事實欄二、㈡復認定渠等均係「被迫分別自來台後開始賣淫」。原判決上開認定如果無訛，則吳○如、賴○玲、郭○華、陳○君、羅○文自遭受脅迫、監控開始與他人為性交之時起，至九十二年十月二十八日止之期間內，張○豪尚為十四歲以上未滿十八歲之少年，雖此部分於九十二年十一月二十八日遭查獲時張○豪已滿十八歲，惟己○○、戊○○、丙○○、丁○○均成年人，彼等在張○豪未滿十八歲以前與之共同實施犯罪，原判決未依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其列，亦未說明不予加重其刑之理由，自有未合。以上或為己○○等六人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於己○○等六人部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（甲○○）部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因妨害風化案件，不服原審判決，於九十七年十月十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三日
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