裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2018號刑事判決
裁判日期：民國90年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二О一八號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第五九八號，中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣基隆地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾因施用第二級毒品，經台灣高等法院及臺灣基隆地方法院分別裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高等法院以八十七年度上易字第一九八八號判決免刑確定；經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵緝字第三十四號案件，為不起訴之處分確定。詎其復基於概括犯意，自八十九年七月十日起，至八十九年七月二十四日止，在其基隆市○○區○○街○○巷○○號之住處，連續施用第一級毒品海洛因多次；八十九年七月二
十四日晚間八時許，在上址為警查獲，扣得其所有之海洛因一包（毛重０點三公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按刑法第五十六條規定「連續數行為而觸犯同一之罪名」者，以一罪論；所謂「同一之罪名」，依司法院釋字第一五二號解釋，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯「構成犯罪要件相同之罪名」而言。施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，毒品危害防制條例第十條既已分項規定，而非構成要件相同之罪名，自無從成立連續犯至明。
三、經查：本案被告甲○○基於概括犯意，自八十九年五月十六日起，至八十九年七月二十四日止，在其基隆市○○區○○街○○巷○○號之住處，連續施用第二級毒品安非他命多次；八十九年五月十八日晚間八時五十分許，在基隆市○○街○○○巷○○○號底層，為警查獲；嗣八十九年七月二十四日晚間八時許，在其基隆市○○區○○街○○巷○○號之住處，再度為警查獲。經檢察官提起公訴後，經臺灣基隆地方法院於八十九年十月三十一日以八十九年度易字第三九二號判決被告甲○○連續施用第二級毒品，累犯，而判處有期徒刑玖月確定，並於八十九年十二月十三日移送執行，有該判決書在卷可稽。如前所述，「施用第一級毒品海洛因」與「施用第二級毒品安非他命」之行為，並非同一罪名，應認此二罪係數罪，予以併罰。詎原審竟認「施用第一級毒品海洛因」與「施用第二級毒品安非他命」之二罪為連續犯，其一部分犯罪事實既經判決有罪確定，他部分即應判決免訴，無從再為實體判決，因而本件公訴人所起訴被告自八十九年七月十日起至八十九年七月二十四日止，在其基隆市○○區○○街○○巷○○號住處連續施用第一級毒品海洛因多次之犯行，為免訴之判決，其判決適用法則自有違誤而無可維持。檢察官上訴意旨指摘原判決誤認「施用第一級毒品海洛因罪」與「施用第二級毒品安非他命罪」為連續犯，適用法則有違誤，其上訴為有理由。原判決既有可議之處，爰不經言詞辯論，應由本院將之撤銷，發回原審更為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十年七月十六日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十年七月十七日