裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1101號刑事判決
裁判日期：民國89年08月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一一О一號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第四六三號中華民國八十九年八月一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）及改造子彈參顆（原扣案四顆，採樣壹顆試射用罄，剩參顆），均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十四年間因過失致死案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十六年一月十七日執行完畢。猶不知悔改，於八十一或八十二年間某日，自其遭人槍殺死亡之姊夫 黃進忠 位於台南市○○路○○路附近之住處取得黃進忠所有可發射子彈具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之塑膠玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），具有殺傷力之改造子彈四顆、彈殼二枚（原扣案四顆子彈，採樣壹顆試射用罄，剩參顆子彈及擊發過之彈殼三枚），未經許可無故持有該槍彈，並置放在住處，迄至八十九年一月十八日下午七時三十分許，甲○○攜帶裝有前開槍彈之手提包，駕駛車牌號碼00—一六二二號自小客車，行經國道一號公路新市收費站時，為警臨檢查獲，並扣得前開改造手槍一枝及子彈四顆。
二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於本院審理期日未到庭，採其在偵審中之供述，固坦承自八十一或八十二年間某日起，取得前揭槍彈，並持有至為警查獲時止之事實不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：該槍枝係塑膠手槍，且外面滑套已壞掉，沒有殺傷力云云。經查，該扣案之槍、彈經分別送內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定結果，均認該槍枝機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力，至扣案之改造子彈四顆，經試射一顆及拆解一顆檢視，均係玩具槍枝使用之組合式彈殼於前端加裝五ＭＭ鋼珠、內部除底火另添加爆竹火藥改裝而成，依其構造能擊發，於近距離發射具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局八十九年一月二十四日刑鑑字第九三三０號鑑驗通知書、法務部調查局八十九年六月十四日（八九）陸（三）字第八九０四一四五三號鑑定通知書各一紙附卷可參。被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○自八十一或八十二年間持有上開槍、彈之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪，及犯同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有改造手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪論處。被告上開持有子彈犯行，起訴書所載起訴法條為槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之罪，顯係誤載，惟觀諸公訴人起訴之犯罪事實及證據，均已論及被告上開持有子彈之行為，是無庸變更起訴法條，併此敘明。又被告有事實欄所示之科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，固非無見。唯查：（一）被告甲○○係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪，惟原審主文欄內卻載「甲○○未經許可，持有手槍」，主文所載與事實及理由矛盾，顯有未洽。（二）又本件原審主文欄內係載「判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣十萬元」，惟原審理由欄內三卻載「判處有期徒刑二年，併科罰金五萬元」，主文與理由亦互為矛盾，亦有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、生活狀況、因一時無知，始觸犯本件犯行，其所持有者雖係具有殺傷力之手槍及子彈，對社會治安有重大危害，但並未持之犯案及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日之折算標準。
四、末按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項之罪、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，然上開規定業經司法院大法官會議釋字第四百七十一號解釋，認「此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用」，易言之，就槍砲彈藥刀械管制條例關於保安處分立法上違反比例原則之部分，不予適用，並認法院應審酌「依個案情節符合比例原則部分，故應適用該條例宣告保安處分，至不符合部分而應宣告保安處分者則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之」。查本件被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，本院依其犯罪情節，判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣十萬元，已足收矯治及預防再犯之特別目的，尚無需併予宣告保安處分以預防矯治其社會危險性，揆諸上開司法院大法官會議解釋，爰不適用該條例及刑法第九十條第一項之規定，即無庸再對被告宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年之必要，併此敘明。
五、扣案之手槍（槍枝管制編號：0000000000）一枝、改造子彈三顆為違禁物，均依法宣告沒收。至扣案已擊發之金屬玩具彈殼三枚，不具殺傷力，非屬違禁物，亦非被告犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
六、被告經合法傳喚無正當理由於審理期日不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國八十九年十月四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官林金村
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國八十九年十月六日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款
所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子
彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。