裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第90號刑事判決
裁判日期：民國89年08月01日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第九О號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二八八六號、中華民國八十六年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二○六九二號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年柒月。
安非他命壹包（驗後毛重拾點貳肆公克）沒收。
事實
㈠、乙○○曾於民國（下同）八十二年六月十二日因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十二年九月十一日執行完畢，仍不知悔改，復意圖營利，並基於概括之犯意，自八十五年四月間起至同年七月止，先後在 高雄市 ○○路之覺民釣蝦場以每小包新台幣（下同）一千元之價格，將化學合成麻醉藥品安非他命非法售予 陳冠甲 四次，因陳冠甲沒錢，而讓陳冠甲賒欠。嗣因陳冠甲於八十五年八月二十八日經警查獲吸食安非他命而循線查出上情。
㈡、乙○○又夥同其妻 陳安琪 （於八十八年三月十五日死亡）共同基於營利之概括犯意聯絡，由其妻陳安琪負責對外連絡，先後二次分別於八十六年十一月十七日下午八時許在高雄市○○路與三多路口統一超商前，及同年十二月六日上午八時許在同市○○路與建國路口等處，分別各以每包新台幣（下同）一萬五千元、七千元之代價，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 蔡坤展 吸用，第一次並由陳安琪陪同乙○○交付安非他命；第二次則由乙○○一人交付安非他命予蔡坤展。嗣同年十二月四日下午一時三十分許，乙○○經警在高雄市○○○路○○○號十五樓之七租處查獲，並扣得其所有，供己吸用之安非他命一包（驗後毛重一０‧二四公克），經警移送 台灣 高雄地方法院檢察署檢察官訊畢具保在外。同年月七日上午三時許（起訴書誤載為一時三十分許），陳安琪在高雄市○○街○○○巷○○號住處為警查獲，供出上情，並於同日下午二時三十分許，帶同警方前往高雄市○○區○○○路○○巷○○號蔡坤展住處查獲其吸用安非他命之事證。嗣於八十七年元月二十六日晚間十一時三十分許，乙○○在高雄市○○區○○路○○○巷○○號內，因另案通緝經警方查獲到案。
㈢、前述㈠部分，案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴；㈡部分，案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經本院以八十九年度上更㈠字第一五六號判決不受理。
理由
壹、事實欄㈠部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前揭非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，辯稱：陳冠甲於偵查中證稱係聽說被告乙○○有在賣安非他命而向他買，然依一般販賣安非他命之行情，均是一手交錢一手交貨，豈有可能每次均讓陳冠甲賒欠，且陳冠甲供稱係以大哥大000000000號及呼叫器0000000號呼叫三三號與乙○○聯絡，然上開大哥大、呼叫器號碼均非被告所使用，且陳冠甲於審理中已改稱係向案外人 史俊傑 購買，自不可僅憑該有瑕疵之證言為被告有罪之論據云云。惟查，被告販賣安非他命四次予陳冠甲之事實，業據陳冠甲在警訊、偵查中指證甲確，雖陳冠甲於原審審理時雖改稱係以上開大哥大號碼與史俊傑聯絡，向 史某 購買安非他命云云，然證人即警員 楊克彪 到庭證稱：陳冠甲被我查獲後說安非他命是向「 瑩傑 」（音譯）買的，我就調取口卡片讓他指認無訛，他原是說「瑩傑」，待指認口卡後才確定名叫「乙○○」，且陳冠甲有帶我們去乙○○在高雄市三民區與女朋友居住之地點，但只有他女朋友在，他女朋友說已和乙○○分手了，所以我去三民區時並沒有碰到乙○○」、「是陳冠甲自己口述，我才依他口述的名字調口卡」等語，足認陳冠甲既知悉乙○○以前女友住處，雙方應屬熟識，自有可能予以賒欠價款，且警訊、偵查時應無指認錯誤之理，此外復審酌證人史俊傑於審理中證稱：認識乙○○，以前是用000000000號與乙○○聯絡，此電話是乙○○以前的一位女朋友的等語，亦足認陳冠甲於警訊時供稱以上開大哥大號碼與乙○○聯絡購買安非他命之證言確屬可採，伊事後翻異前詞係迴護被告，不足採信。至上開大哥大號碼經本院向中華電信公司查詢結果，於八十五年四月間，確為被告名義，於八十五年九月間，該號碼由 莊德甲 租用，此有該公司台南營運處八十九年四月十八日南服三字第八九Ｃ0000000號函可稽，而莊德甲亦證稱在使用期間內，有不甲電話指甲名找「 阿傑 」（台語譯音），該名字臺語發音與被告乙○○之臺語發音相同，業據其供述在卷，足認被告確曾使用該電話對外聯絡，自不得僅以被告非該電話登記名義人即認被告未曾使用上開電話，是以被告上開辯稱不足採信。
二、陳冠甲於八十五年八月三十日十九時三十分、同日二十三時警訊，及同年八月三十一日、九月二十日檢察官偵查中，一再指證先後四次向被告購買安非他命，所述時間、地點、價格、數量等細節，並無重大差異；且其供 陳伊 與被告係朋友，熟識約三年許，並無怨隙等情，被告對此並未否認。而其所稱係以被告所用之「000000000」號電話與被告聯絡交易安非他命等情，亦與證人史俊傑在第一審證稱，上開「000000000」號行動電話係被告所有，其亦以該電話號碼與被告聯絡等情相符（見一審卷第一七九頁、第一八五頁）。則證人陳冠甲於警、偵訊所為不利於被告之證述，尚非全然無據；而陳冠甲被查獲時，其尿液亦檢出安非他命成份有高雄市政府衛生局八十五年九月五日 高衛 試煙字Ｚ一０三檢驗成績書可稽；至陳冠甲嗣於第一審與被告同庭訊問時雖改稱，被告係其國中學長，並非賣其安非他命之人，其係向史俊傑所購買，上開行動電話係史俊傑所有，其於警訊時所供係遭警刑求所致云云；惟其所述不僅為證人史俊傑所否認（見一審卷第一七八頁反面、第一七九頁），亦與警員楊克彪所證，係陳冠甲自己供出安非他命係向被告購買一節不符。且證人史俊傑復證稱其行動電話號碼係「000000000」號，並非「000000000」號等語（見一審卷第一八五頁）。則證人陳冠甲於第一審所為翻異之詞，顯是基於與被告之私誼而刻意迴護被告，不足採信，綜上所述，此部分罪證甲確犯行應可認定。
貳、事實欄㈡部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有右揭販賣安非他命之犯行，辯稱：因陳安琪得知其與 黃靜芳 同居，不高興才誣指其販賣安非他命，其並無與陳安琪共同販賣安非他命給蔡坤展，蔡坤展簽發面額四萬元之本票係向其借款，並非販賣安非他命之錢云云。經查：
（一）蔡坤展於原審調查程序中證稱：安非他命都是透過陳安琪聯絡，向乙○○買的，第一次陳安琪在場，第二次只有乙○○在場，第一次買一萬五千元，第二次買七千元，二次均未付過現金，但八十六年十一月十七日有簽發四萬元之本票中供乙○○擔保等語，此與被告庭呈附卷之本票簽發日期及金額吻合。被告固於本院前審審理時辯稱：該四萬元本票係蔡坤展要結婚向我借用，每一萬元預扣利息二千元，總共預扣利息八千元，當天已交付現金三萬二千元予蔡坤展（見本院前審八十八年十二月九日訊問筆錄）；惟蔡坤展則證稱其僅向被告借得二萬元，但因預扣利息五千元之故，實際取得之現金總額為一萬五千元，蔡坤展並進而證稱，其取得該筆現金之後，隨即持向被告購買毒品吸用（見本院前審八十八年十二月二十七日訊問筆錄），核與當時在場證人 林巧惠 於本院前審調查時所證稱：八十六年十一月十七日確曾偕同蔡坤展借款向陳安琪買毒品等語（見本院前審八十八年十二月二十七日訊問筆錄）相符，是被告所辯稱其所持有之本票係蔡坤展為借錢準備結婚所提供之擔保，當無可採。蔡坤展於原審調查程序中所為之供述，應堪採信。且蔡坤展經警查獲採尿液送請高雄市立凱旋醫院檢驗之結果，呈有甲基安非他命陽性反應，有該醫院八十六年十二月二十六日高市凱醫檢字第八０二五號煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽（見原審卷一第七十八、七十九、八○頁），復參以被告之妻陳安琪與蔡坤展一致供稱其等為乾姊弟關係，交情甚佳，無任何怨隙等情在卷，更顯見彼此之間自無相互攀誣構陷之理。
（二）被告復辯稱：其於同年十二月五日下午五、六點交保後即與其女友黃靜芳搭計程車前往恆春戒毒，因接到被告之弟弟電話，始返回高雄，到高雄時已是十二月七日下午五、六點，在春陽街我家附近與黃靜芳分手，其十二月六日整天皆不在高雄，焉能販毒云云，惟與證人黃靜芳則於本院前審調查時所證稱：我與被告在在恆春綽號「古意」之友人家中戒毒，在恆春前後共住了三天，十二月八日下午二、三點才回家，我們二人坐計程車到和平路我家附近分手，期間未曾接到任何人電話聯絡，純粹係因其本人想家使然云云（以上見本院前審八十八年十二月九日訊問筆錄），被告與證人黃靜芳二人對於在恆春停留之時間久暫、返家動機，分手地點，所述相互歧異，顯非實情，被告上開所辯，自無足採。
（三）陳安琪（已故）於檢察官偵查中第一次偵訊供稱：「我是幫我先生拿安非他命給他（蔡坤展），他是我認的乾弟弟，我是幫他向我先生調安非他命，：
：」第二次偵訊時供稱：「（安非他命）是乙○○拿給蔡坤展的，第一次一萬五千元我在場，當場交錢交貨，第二次我不在場」等語（見第二八七八一號偵查卷第七頁、第二十九頁）；且販賣安非他命之罪責非輕，陳安琪倘若單純僅為挾怨報復，又何須自陷險境，供承自己有共同參與犯罪？是陳安琪嗣於原審翻異前供，附合被告所為之供詞，尚難遽採為有利被告之認定。雖陳安琪於偵查中並稱第一次已拿到錢云云，按直接交易者為蔡坤展，是否有拿到錢，自應以該 蔡某 供述為可採，又陳女於偵查中第一次供詞，雖稱第二次伊在場，沒有向蔡坤展收錢（賒賬），但其於第二次偵訊時，已更正供稱第二次交易伊沒有在場，核與蔡坤展供述相符，自不能以其第一次故意不符之供述，而謂其嗣後供述不可採，亦不能因此為被告有利之認定。至於陳安琪提起第二審上訴時，具狀主張渠於八十六年十二月七日被警查獲後，在高雄市警察局三民第二分局所做之筆錄，渠完全不知其內容，係警員 陳正德 自行撰寫後抓渠左手按捺指印，並要渠簽名云云；按上述警訊筆錄，其供述內容與上述事證多有不符，本院無法採為被告犯罪證據，要無必要調查該筆錄之製作程序是否合法。此外，復有在被告租處所查獲供被告吸用之疑似安非他命晶體一包扣案可資佐證，而該晶體一包，經送請高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗，亦證甲係安非他命無誤，此有該院八十七年二月十七日編號Ｐ0000000號檢驗報告單乙紙附卷可參。
（四）綜上所述，被告前述所辯，顯係卸責之詞，不足採信，事證甲確，被告販賣安非他命之犯行洵堪認定。
叁、查甲基安非他命係化學合成麻醉藥品，屬中樞神經興奮劑，吸用後會引起不安、
頭昏、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並有輕微之成癮性，亦會產生依賴性、耐藥性，嚴重妨害人之身心健康，後果不堪設想，是以安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之「化學合成麻醉藥品類」管理。又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條定有甲文。本件被告行為後，於八十七年五月二十二日已新增之毒品危害防制條例，將原列為「化學合成麻醉藥品類」管理之安非他命，甲定為第二級毒品規範;次按麻醉藥品管理條例亦於八十八年六月二日修正為管制藥品管制條例，依新修正之管制藥品管制條例規定，販賣第二級毒品安非他命者，應依毒品危害防制條例處斷，是被告行為後法律已有變更，比較裁判時法律，即毒品危害防制條例第四條第二項與被告行為時法律即麻醉藥品管理條例之刑度，以行為時之麻醉藥品管理條例有利於被告，是核被告非法販賣安非他命予他人之行為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告乙○○與陳安琪間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊密，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。再被告販賣安非他命前之持有安非他命行為，本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其非法持有化學合成麻醉藥品罪。再被告曾於八十二年六月十二日因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十二年九月十一日執行完畢之事實，有被告前科表暨刑案資料查註紀錄表各一紙在卷足稽，茲於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定，加重其刑。
肆、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，然查被告犯罪後麻醉藥品管理條例業已修正為管制藥品管制條例，已如上述，原審未及為比較新舊法之適用，尚有未洽，且對於事實欄㈡之犯罪事實，因與本案起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，為本案起訴效力所及，本院應一併審理，原審未及審理，亦有未合，被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開瑕疵，仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告販賣安非他命數量尚非大中盤商，所得利益非鉅，惟犯後否認犯行，販賣毒品戕害他人身心，危害社會治安等一切情狀，量處如文所示之刑。扣案之安非他命一包（驗後毛重一０‧二四公克）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至鑑驗耗用之安非他命，因已滅失，自無庸宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國八十九年八月一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張甲松
法官任森銓法官江泰章右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃一秋中華民國八十九年八月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
Ａ