裁判字號：臺灣 桃園 地方法院93年訴字第1386號刑事判決
裁判日期：民國94年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決93年度訴字第1386號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾景耀男32歲選任辯護人何啟薰律師被告乙○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第15610號、93年度偵字第749號），本院判決如下：
主文鍾景耀共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第一級毒品海洛因肆包共驗餘淨重貳拾伍點陸壹公克沒收銷燬；扣案之塑膠包裝袋肆個共重壹點參壹公克沒收；犯罪所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年。扣案之第一級毒品海洛因肆包共驗餘淨重貳拾伍點陸壹公克沒收銷燬；扣案之塑膠包裝袋肆個共重壹點參壹公克沒收；犯罪所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鍾景耀（原名 鍾正雄 、綽號「 阿雄 」）前因竊盜案件，經本院以87年度易字第1974號判處有期徒刑一年，甫於民國90年9月9日執行完畢，猶不悔改，緣友人 汪振忠 之妻即綽號「嫂子」之乙○於92年9月間其夫入獄後，即搬至鍾景耀桃園縣桃園市○○○街○○○巷○弄○○號居住處所三樓房間同室居住，而與鍾景耀雖明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品（下稱海洛因），不得非法持有及販賣，竟共同基於販售毒品海洛因以營利之犯意連絡，在上開處所共同持有鍾景耀所販入之海洛因伺機販賣，嗣先於92年9月10日晚間9時42分許，推由乙○接聽 張恆誌 以張恆誌所有之行動電話門號0000000000號打至乙○之夫汪振忠前入監所執行前交予乙○持用之門號0000000000號行動電話（張恆誌係透過不詳年籍姓名之友人「 順哥 」得悉此聯絡方式），表示欲找「阿雄」（「雄」以台語發音近「松」，張恆誌誤為「 阿松 」）購買海洛因，惟乙○表示「阿雄」不在，張恆誌遂於翌日即92年9月11日凌晨0時58分許及1時2分許再以自己之行動電話撥打乙○持用之上開行動電話門號，向乙○詢稱：「『阿雄』在否，要跟『阿雄』拿一張的『軟的』」等語，表示託乙○代為詢問鍾景耀在否，及欲購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）1000元之量之意，乙○即詢問鍾景耀：張恆誌要買海洛因，有無現貨？嗣鍾景耀表示有，乙○即於電話中告知張恆誌到桃園市○○○街○○○巷○弄○○號前處交易，張恆誌即依言到達上址，立於一樓鐵門口處，而鍾景耀透過門口由其父裝設之監視器畫面得知張恆誌已到，即將電動鐵門升起離地約90公分高，並拿事先備妥之一小包海洛因交予張恆誌而取得1000元之價金，以此從中牟利。嗣張恆誌因決心戒絕毒癮，乃於92年9月13日自動前往於桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所檢舉曾依前揭方式向綽號「嫂子」及「阿雄」之人購買毒品海洛因，經警於92年9月14日16時30分許，持本院核發之搜索票至桃園市○○○街上址搜索後查獲，並扣得海洛因4包共驗餘淨重25.61公克及其塑膠外包裝袋共重1.31公克、乙○持用之COLORDISPLAY廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM1張），及與本案無關之鍾景耀持用三星牌T108型行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1具、分裝袋4包、分裝杓3支、注射針筒2支、安非他命1包（毛重0.6公克），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦後起訴。
理由
一、訊據被告鍾景耀、乙○矢口否認有何販賣毒品犯行，被告鍾景耀辯稱：伊綽號確為「阿雄」，但並不認識張恆誌，也沒有販賣毒品給他，乙○當時係寄住於伊家，伊未用過乙○之電話云云。被告乙○則辯稱：伊係92年間因丈夫入監所故搬進友人鍾景耀之家，扣案使用0000000000門號之行動電話是其丈夫所買，不是伊所有，係伊所使用，但從來沒有接過張恆誌之手機，也不認識、亦未見過張恆誌云云，被告鍾景耀亦沒有賣毒品云云。惟查：
㈠上揭被告二人販賣海洛因之犯行，業據證人張恆誌於本院審
理中證述明確【詳本院94年1月12日審判筆錄稱：九十二年間大約一天施用海洛因一、二次，當時所施用海洛因是向在庭的男性被告即被告鍾景耀購買過。我是經過朋友綽號「順哥」介紹叫我打0000000000號之電話找「阿松」買毒品。我先用我的行動電話0000000000號打給在庭的女被告即被告乙○，跟她說如果被告鍾景耀有的話，請聯絡我過去，至於打電話之時間我忘記了，我有先跟被告乙○說我要買「一張軟的」即1000元之量的意思，我當時是說若被告 鍾有 在有貨的話，我就過去，被告乙○就說有。我在92年9月11日我前後大約打了數次電話，都是女子接，我是問說「阿松（台語）」在不在，及代為詢問有無貨，若有，我要購買。我是到在桃市○○○街被告鍾景耀之住處找他，我到場之後，錢交給鍾景耀，毒品也是他交給我的。（審判長問：通聯記錄顯示曾經你的電話0000000000號在92年9月10日晚上21時42分及9月11日凌晨0時58分及1時02分，你有撥打三次給乙○的電話，請問該三次你打電話有接通問「阿松」在嗎？並要購買1000元毒品？）應該是最後一通打了以後，阿松有在，我才去的】，且張恆誌對如何得悉被告二人有販賣海洛因之情形、撥打被告乙○行動電話連絡購買海洛因之時間、內容，及與被告鍾景耀購買海洛因之交易之時、地、情形，迭於警詢、偵訊至本院審理中均證述不移；雖證人張恆誌證稱被告鍾景耀之綽號為「阿松」，惟查：被告鍾景耀之原名為鍾正雄，有台灣高等法院被告行止速查表一紙在卷可稽，「雄」與「松」之台語發音近似，故證人張恆誌應係口誤以為綽號「阿雄」之被告鍾景耀綽號為「阿松」；而證人張恆誌於警詢中亦證述被告鍾景耀所駕駛廂型車號為00-0000號，該車車主經查為豐田自動門企業社，有汽車車籍查詢資料一紙附卷足憑，此與本件在桃園市○○○街○○○巷○弄○○號同時查獲之證人 翁彭聲 、 陳銘輝 於警詢中曾證稱被告鍾景耀係從事製造紅外線自動門及開關（詳92年偵字第15610號偵卷17頁及24頁）一節亦屬相符；又證人張恆誌於本院證述於92年9月4日前在上揭被告鍾景耀之桃園市○○○街住處，有向一位綽號「五」字開頭之男子購買海洛因施用，也在交易時看過本案被告鍾景耀在該處搬運東西，經本院訊問其該人是否為「 吳國全 」綽號「五元」，則答以肯定等情，（詳本院94年1月12日審判筆錄第4、11頁），而查：93年3月5日警方於桃園市○○○街○○○號前查獲被告鍾景耀為行方不明之毒品人口，而經被告鍾景耀同意帶同警方至桃園市○○○街○○○號4樓搜索後查獲三包毒品安非他命，於偵訊時被告鍾景耀與當時同在現場之 楊雅惠 、 葉賢章 、 葉賢盛 均供稱該毒品安非他命三包係曾同住該處之吳國全所有，葉賢章並證稱吳國全綽號為「五元」；而該吳國全確有多次毒品前科，有臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可稽，其確屬與毒品有密切關係之人無訛；本件證人張恆誌證稱其購得毒品之人即綽號「五元」之吳國全，又曾與被告鍾景耀同居，且疑有共同持用毒品之情形，更益證證人張恆誌本件證述非屬虛捏。且證人張恆誌係因決心戒除毒癮，從新回到正常生活，而主動前往桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所檢舉被告鍾景耀、乙○二人，證人張恆誌並非因犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項等罪之案件，為得依毒品危害防制條例第17條減輕刑度之處斷，始供出毒品來源，故證人張恆誌所為前揭證述並未基於獲得減刑之期待，且與被告二人亦無任何怨隙，應無虛捏誣攀之可能性，其證言應有證據能力，且應堪採信。㈡被告乙○前於偵查時、本院訊問時及準備程序時均曾向供承
知悉被告鍾景耀販賣毒品之事【（詳93年度偵字第749號卷第5至7頁稱：）我的綽號是叫「嫂子」，因為朋友都比我先生小，所以稱我為嫂子，張恆誌打的這支電話是我的沒錯，但我沒有賣毒品，是鍾景耀在賣毒品，我不認識張恆誌，可能是鍾景耀跟張恆誌說的，鍾景耀除了賣海洛因外，尚有賣其他毒品，鍾景耀為何將我的電話給別人可能是因為別人聯絡不到鍾景耀，鍾景耀就將我的電話給別人方便連絡，我接到這些電話時我不會說如何交易，我都將電話給鍾景耀接聽等語。（詳本院93年10月21日訊問筆錄稱：）不認識張恆誌，沒有與張恆誌以電話連絡過，鍾景耀綽號不叫「阿松」叫「狗熊」，0000000000號行動電話鍾景耀也曾拿來使用撥電話，鍾景耀有在販賣毒品，我都看得很清楚，有人打他0930之電話時，我知道那是有人打電話跟他買毒海洛因，當時我在該處，有人到他住處拿海洛因或者鍾景耀自己出去交海洛因，一包1000元，鍾景耀向我借0000000000號行動電話還我時，我曾經接過有人要向鍾景耀購買毒品，但我說他不在，就掛了，那段時間有很多人打給鍾景耀但不記得有無人向他買毒品等語。詳本院93年11月11日準備程序筆錄稱：鍾景耀綽號不是叫「阿松」是叫「阿雄」，鍾景耀有時會使用我行動電話我真的不認識張恆誌，我知道鍾景耀有在販賣毒品，因看過他有交易毒品，我是看過有人交一千元給丙○○買一包海洛因。】等語，是被告乙○既多次供述被告鍾景耀販賣海洛因之情形明確，且係透過丈夫與被告鍾景耀成為友人，並同住於同一屋簷下，足見兩人交情匪淺，自無可能任意誣陷之理，雖被告乙○嗣後翻異其詞，於本院審理時否認被告鍾景耀有販賣毒品之事，應係其與被告鍾景耀同於審判庭內，當面顧及朋友情誼所為之迴護之詞，自較難加採信。而按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，雖被告乙○於本院審理時依刑事訴訟法第181條恐陳述致自己受刑事追訴為由，拒絕就被告鍾景耀犯行部份為證言，然其先前多次供述情節均甚明確，核與證人張恆誌所述相符，顯與事實相符，自應堪為被告鍾景耀犯行之佐證。此外，被告二人犯行復有扣案海洛因4包共驗餘淨重25.61公克、塑膠包裝袋4個共重1.31公克、被告乙○使用之COLORDISPLAY廠牌手機一支（內含0000000000門號
SIM卡一張）、行動電話0000000000、0000000000、0000000000號用戶資料查詢、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯記錄、室內電話00-0000000通聯記錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等物在卷可稽，足堪佐證。
㈢被告二人雖辯稱：由張恆誌使用之0000000000號行動電話通
聯記錄可知：張恆誌92年9月11日前後撥打至被告乙○之行動電話0000000000號之時間，係在92年9月10日晚上21時42分許及同年9月11日凌晨0時58分許及1時02分許，與其證述係92年9月11日晚間23時許打電話給被告乙○而與被告鍾景耀交易海洛因之證詞有所出入，而認證人張恆誌所述不可採信；惟觀諸張恆誌自承當時使用之行動電話門號0000000000號及0000000000號（帳單地址與張恆誌之住址相同）及00-0000000之室內電話（裝機地址與張恆誌住址相同）之通聯記錄，自92年9月7日15時40分起，迄92年9月13日上午9時15分許止，共與被告乙○持用之0000000000門號，互相撥打將近20次，（0000000000號亦有撥打至0000000000號之紀錄，00-0000000號有於92年9月10日14時30分許撥打至0000000000號之紀錄）連絡堪屬密切，足認被告二人辯稱完全不認識張恆誌一節洵不足採；而張恆誌證稱連絡多次係因被告乙○告知被告鍾景耀在時，才到被告鍾景耀之住所交易毒品；衡諸常情，一般人於數日內互相撥打電話聯絡者，鮮少於事後能清楚記憶其中某次談話之內容為何，雖證人張恆誌證述去電購買毒品之時間與通聯記錄有落差，應係其事後記憶因電話溝通次數太多而有所混淆誤認所致，惟經本院提示其時間較接近其所述者，有同年9月10日晚上21時42分許、9月11日凌晨0時58分許及1時02分許三次通聯記錄，其始明確答稱：「應該是最後一通打了以後，被告鍾景耀有在，我才去的」等語，復查：證人張恆誌證述時間雖略有誤差，然其證述初於警詢中證述撥打之行動電話號碼0000000000號及撥打多次等情節，均與通聯記錄及被告乙○持用之電話號碼相符，且當庭指認交易毒品者即在庭之被告鍾景耀之人無訛，並多次證述情節互核一致，尚不能僅因其證述之時間有所誤差，即對其證詞概予不採。
㈣被告乙○雖聲請傳喚吳國全到庭以彈劾張恆誌證言，惟證人
張恆誌證述吳國全之綽號、姓名，已與被告鍾景耀及另案其他多位證人所述不謀而合，渠等並證述吳國全確持有毒品，是證人張恆誌此部份證詞之憑信性已堪證實，亦如前述。又即便吳國全到庭否認有販賣毒品予張恆誌，尚不能遽此推論證人張恆誌證述本件被告二人犯行之部分即屬不可採，故尚無必要依被告之聲請傳訊證人吳國全，附此敘明。
㈤綜上所述，參互各情，被告鍾景耀、被告乙○二人首開辯解
均不足採，本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，而毒品危害防制條例經立法院於92年6月6日修正通過，並經總統於92年7月9日以華總一義字第09200121930號令修正公布，並自公布後六個月（即93年1月9日）施行生效，然就販賣第一級毒品之行為，修正前、後之毒品危害防制條例第4條第1項之規定均屬相同，修正前之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段從新從輕之規定，自應適用裁判時之新法即修正後之毒品危害防制條例處罰。核被告鍾景耀、乙○所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，至其販賣前後持有毒品海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就前揭犯行，有共同犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告鍾景耀前因竊盜案件，經本院以87年度易字第1974號判處有期徒刑一年，甫於90年9月9日執行完畢，有被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷足憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑之罪，應論以刑法第四十七條之累犯，並就法定本刑罰金部分加重其刑，死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。末按「刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為法院得自由裁量之事項。雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，即本院之判例，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之，然懲治盜匪條例係屬特別刑法，其第二條第一項之罪，不分犯罪情狀及結果，概以死刑為唯一之法定刑，立法至嚴，固有其時空上之必要性；但依同法第八條之規定，若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第二六三號解釋意旨所示之精神即明。從而其『情輕法重』者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能。」（最高法院八十一年度臺上字第八六五號判決參照）；另「事實審法院是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，係屬審判人員自由裁量之職權範圍，原審既已審酌被告犯罪情狀是否可憫恕之事由，於理由內詳為記載，自難指為違法。」（最高法院七十八年度臺上字第三四七八號、七十八年度臺上字第四二五一號判決），再「刑法第五十九條所謂『犯罪之情狀』與第五十七條所謂『一切情狀』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌。」（最高法院八十年度臺上字第三六九四號、八十年度臺覆字第三九號判決參照）。查本件被告被告鍾景耀、乙○二人僅販賣毒品海洛因予張恆誌，並非販賣毒品於不特定多數對象，又僅一次販賣毒品海洛因既遂，且販賣所得一千元尚微以觀，非屬大毒梟之輩，惡性並非深重，而扣案之毒品數量尚屬有限，亦非大規模販毒集團，參以被告鍾景耀教育程度僅高中肄業，被告乙○僅國小畢業（詳92年偵字第15610號偵查卷第5、48頁），智慮難謂深厚，衡之毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑、無期徒刑，倘科以被告二人該法定最低之刑，尚嫌過重，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告二人之刑，以符刑罰相當之原則，被告鍾景耀部分並與加重部分先加後減之。爰審酌被告被告鍾景耀、乙○販賣第一級毒品海洛因增長毒風，戕害他人身體健康，對社會整體健康亦具潛在危害，並影響社會風氣，惟販賣毒品次數僅一次且數量不多，而所得僅1000元，涉案情節非屬重大，及其二人犯罪動機、目的、手段、智識程度，被告鍾景耀之素行不佳，曾有如事實欄所載之犯罪科刑、執行情形，被告乙○素行尚佳，然二人犯罪後均否認犯罪之態度等一切情狀，各量處如主文所示之有期徒刑，以示懲戒。
三、按毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。扣案之毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（詳最高法院八十八年度臺上字第五０三三號判決）。經查：㈠被告二人為警在其住處查獲之海洛因4包共驗餘淨重25.61公克，係屬毒品危害防制條例第二條所定之第一級毒品，不問屬被告二人與否，均應依同條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬之。㈡至扣案海洛因塑膠包裝袋4個共重1.31公克，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。㈢又被告二人販賣海洛因予張恆誌一次，所得財物1000元，為被告二人販賣海洛因之犯罪所得，屬被告二人所有，雖未扣案，應依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈣扣案之門號0000000000號之COLORDISPLAY牌行動電話一支（內含SIM卡一張），雖係被告乙○與張恆誌聯絡販賣第一級毒品海洛因所用，惟該行動電話一支係屬被告乙○之夫汪振忠所有，入監所執行前交予被告乙○使用，並非乙○所有，業據被告乙○供明在卷（詳94年1月12日審判筆錄第13頁），且按行動電話門號SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，門號卡亦不得宣告沒收，此有最高法院92年度台上字第6836號判決意旨可資參照，該行動電話及內含之SIM卡依法爰不予宣告沒收。扣案之被告鍾景耀所用之門號0000000000號三星牌行動電話（內含SIM卡一張），因並非被告二人與張恆誌連絡以販賣毒品所用之物（被告二人係利用被告乙○持用之0000000000號行動電話），查與本件並無關聯，亦不予宣告沒收。㈤扣案之分裝杓3支、分裝袋4包，被告二人否認為其所有之物，且與本案販賣第一級毒品予張恆誌並無直接證據證明有何關連性，爰不另為沒收之諭知，末此敘明。
應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中華民國94年1月26日
臺灣桃園地方法院刑事第一庭
審判長法官曾淑華
法官朱美璘法官楊晴翔右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉晨輝中華民國94年1月26日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第十九條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。