裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1341號刑事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1341號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人邱創舜律師上列上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第一三八六號，中華民國94年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一五六一０號、九十三年度偵字第七四九號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（原名 鍾正雄 ，綽號「 阿雄 」）前因犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑一年，並應於刑之執行前強制工作確定，於民國九十年九月九日執行完畢。
二、 汪振忠 與甲○（綽號「嫂子」，已因本案經原審法院判處有期徒刑七年確定）係夫妻，汪振忠於九十二年九月四日因案觀察、勒戒後，即託請友人乙○○代為照顧妻小，甲○且即搬至桃園縣桃園市○○○街○○○巷○弄○○號與乙○○共同居住。甲○與乙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於販售毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由甲○負責接聽電話，再由乙○○負責交付海洛因並取款。九十二年九月十日晚間九時四十二分至翌日凌晨， 張恆誌 多次撥打甲○使用之0000000000電話，表示欲找「 阿松 」（「松」、「雄」台語發音接近）拿一張的「軟的」（即購買一千元之海洛因），經甲○向乙○○確認並轉告張恆誌後，張恆誌即於當（十一）日晚間，依約到達上址，乙○○即於一樓電動鐵門處，交付一小包海洛（重量不詳）予張恆誌，並取得張恆誌所交付之一千元價金，以此從中牟利。嗣張恆誌因決心戒絕毒癮，乃於九十二年九月十三日自動前往於桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所提出檢舉，經警方於九十二年九月十四日十六時三十分許，持搜索票前往上址查獲，並扣得鍾景耀所有之海洛因四包（驗餘淨重合計二五點六一公克）及其塑膠外包裝袋四個（合計重一點三一公克）。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦後起訴。
理由
壹、程序事項：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人張恆誌於檢察官訊問時之陳述，依筆錄之記載，並無不能自由供述之情形，無顯然不可信之情況，依前述規定，得為證據。次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查被告之選任辯護人陳稱：本案之其他證人之證言，與我們無關，我們只爭執證據力，證據能力部分均不爭執等語（見本院卷第四五頁）。本院審酌卷內相關證人之供述，於作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，卷內證人於審判外之陳述，自得為證據，應先敘明。
貳、實體事項：
一、訊之被告乙○○矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：被告沒有販賣毒品，也不認識張恆誌，甲○當時是寄住在被告家，被告與甲○有點金錢糾紛，又控制她的錢，她偷漢子，被告跟她老公講，她才誣陷被告；且扣案之海洛因非被告所有，張恆誌數次證詞前後不符，張恆誌且係與甲○聯絡後向 吳國全 購買，與被告無關；再者，交易當時之鐵門僅打開九十公分高，張恆誌如何能看清販賣者之面孔？原審法院遽認被告有販賣毒品犯行，顯屬率斷云云。
二、經查：
（一）被告乙○○販賣海洛因予張恆誌之犯行，迭據張恆誌於檢察官、原審及本院訊問時結證明確。
1.於檢察官訊問時稱：經「阿順」介紹，在九十二年九月十一日透過「阿嫂」聯絡「阿松」再叫我們過去拿，買過一次，一千元一小包等語；又稱：我撥電話給「阿嫂」，「阿嫂」會問我要買多少錢的海洛因，我與「阿嫂」有多次的電話通聯，是在交涉，但只跟被告買過一次等語，並指認甲○之照片，表示即為綽號「嫂子」之女子等語（見偵字第一五六一○號卷第七七、七八、一一○頁正面）。
2.於原審訊問時證稱：我經過「 順哥 」之介紹，叫我打0000000000號電話找「阿松」買毒品；我先用電話打給甲○，跟她說如果乙○○有的話，請聯絡我過去，我有先跟被告甲○說我要買「一張軟的」即一千元之量的意思，我說若乙○○有在且有貨的話，我就過去，甲○就說有；我打了數次電話，都是女子接；又稱：我到在桃園市○○○街乙○○之住處後，錢交給乙○○，毒品也是乙○○交給我的；我會有多次通訊記錄是因確定有毒品，我最後一通打了之後，確定「阿松」有在，才會過去等語（見原審卷第一八二、一八三、一八五至一八七、
一八九、一九○頁）。
3.於本院訊問時亦證稱：我購買海洛因係先打電話與「嫂子」聯絡，確認「阿雄」在，我才會過去，交貨情形為鐵門拉開至腰部，一手交錢一手交貨，在庭被告（即乙○○）即為實際上交付海洛因給我之人，交付海洛因當時鐵門雖僅拉開約九十公分，但因我有趴下去看，且對方也彎著腰，所以我可以看清楚乙○○的臉孔等語（見本院卷第一○一至一○三頁）。
4.依上所述，張恆誌對於其如何得悉乙○○有販賣海洛因、如何以電話與甲○聯絡購買海洛因之經過，以及交付海洛因之時間、地點等基本事實，前後所述一致。
（二）甲○就被告確實有販賣海洛因之事實，亦迭於偵查及原審訊問時證述明確。
1.於檢察官訊問時供稱：我的綽號為「嫂子」，案發時與乙○○同住，因為我先生入獄後拜託被告照顧我和小孩子，所以我就那邊住；又稱：張恆誌打的這支電話是我的沒錯，但我沒有賣毒品，是乙○○在賣毒品海洛因等語（見偵字第七四九號卷第六、七頁）。
2.於原審訊問時除有同上之供述外，並稱：乙○○有在販賣毒品，我都看得很清楚，有人打他0930之電話時，我知道那是有人打電話跟乙○○買海洛因，當時我在該處，有人到乙○○住處拿海洛因或者乙○○自己出去交海洛因，一包一千元，我曾經接過有人要向乙○○購買毒品。我有看過乙○○買賣毒品之交易情形，就是在家中打開鐵門與購買毒品之人交易等語（見原審卷第六五至
六八、八四至八七頁）。
3.甲○於原審以證人身分詰問時，雖拒絕作證。然其與被告共同居住，且負責接聽購買毒品者之電話，足見兩人交情匪淺；甲○所述被告販賣毒品之情形，與張恆誌所述之情節亦無齟齬。應認甲○及張恆誌之供述可以採信。甲○其後於原審訊問時改口稱被告沒有販賣毒品云云（見原審卷第一九五頁），應係顧及朋友情誼所為迴護之詞，難以採信。
（三）張恆誌所述用以聯繫之0000000000、0000000000、（03）0000000，與甲○使用之0000000000行動電話（以上事實均經二人所是認）於案發前確實有頗為密集之聯繫之事實，有電話通聯紀錄可按（見偵卷第八四頁以下）。亦可印證張恆誌所述與事實相符。而甲○之夫汪振忠因毒品案，於九十二年九月四日入台灣桃園看守所附設勒戒處所勒戒之事實，亦有在監在押紀錄表可按（見原審卷第一七０頁）。
（四）此外，復有扣案海洛因四包（驗餘淨重合計二五點六一公克）、塑膠外包裝袋四個（合計重一點三一公克）可徵。上開扣案粉末經送檢驗結果，確實均含有海洛因之事實，亦有法務部調查局92年10月17日調科壹字第080006925號鑑定通知書可按（見偵卷第一０五頁）。本案係因張恆誌之檢舉，經警方據以向原審法院聲請搜索票，於事實欄所示之時、地查獲之事實，亦有筆錄及搜索票可按。
（五）被告有圖利意圖之認定：查被告坦承與張恆誌不相識，依張恆誌所述向被告及甲○購買海洛因之經過，亦可印證買賣雙方確非熟稔。而販賣海洛因係重罪，若非有利可圖，絕無鋌而走險任意交付予陌生人之理。此由本案海洛因之交易確有對價，亦可印證。本案雖因被告否認販賣，甚至否認扣案之海洛因係其所有，而已不能究明被告販入、售出之價差，然被告販賣海洛因之目的在圖利足可認定。
三、被告辯解及有利被告證據不足採之理由：
（一）被告否認其係「阿松」，並稱：依張恆誌所述交付海洛因之情形，張恆誌根本不可能辨認係被告云云。惟查，被告原名鍾正雄，此為被告所不否認，被告且坦承家人及親友均伊「阿雄」（見本院卷第四五頁），或稱：綽號「阿松」是以前，現在已經改名了（原審卷第一九０頁）；甲○亦稱被告的綽號叫「阿雄」（台語）等語（見原審卷第一九五頁）。而「雄」與「松」之台語發音近似，此為稍諳台語者週知之事實，再參照張恆誌及甲○之上開指述、張恆誌確實赴被告之住處購買海洛因，以及張恆誌於本院明確證稱：鐵門雖僅拉開約九十公分，但因我有趴下去看，且對方也彎著腰，所以我可以看清楚乙○○的臉孔等事實，足可認定張恆誌所指之「阿松」即是「阿雄」，亦即是更名前之被告鍾正雄無訛。
（二）被告雖辯稱不認識張恆誌，且依張恆誌之證詞可知，張恆誌購買毒品均與甲○聯絡，與被告無關，且應係向吳國全購買云云，然查：
1.然張恆誌係以電話與甲○聯絡，進而向「阿松」購買海洛因之事實，已如前述。被告辯稱與其無關，已難採信。
2.其次，張恆誌除供指本案之時間內向被告購買安非他命外，另於檢舉筆錄內供稱：九十二年九月四日遭警方查獲之毒品是向「阿松」那一群人購買的，也是在桃園市○○○街○○○巷○弄○○號向他們購買的等語（見偵卷第十二頁）。其後於原審法院詰問時更進步證稱：只向被告購買一次，九月四日那次，是向一位綽號五字開頭的人購買的，也是在該處拿毒品，所以也看過被告；又稱：我記得五字開頭的人綽號叫「五元」等語（見原審卷第一八三、一八四、一八七、一九○頁）。依被告所述，確有吳國全（五元）其人。然張恆誌此部分之供述，並無其他補強證據足以認定與事實相符，實不能逕予採信。縱認張恆誌所述可採，亦無證據證明被告與吳國全共同於九十二年九月四日販賣海洛因予張恆誌；更不能以張恆誌所述曾向吳國全購買海洛因之證據，作為有利被告即張恆誌僅向吳國全購買而未向被告購買海洛因之認定。被告於本院審理時亦明確表示毋庸再傳喚吳國全等語（見本院卷第六十頁）
3.再者，張恆誌雖係與甲○為電話之密切聯繫後，再前往拿取海洛因。然觀諸張恆誌之購買經過，可知購買之數量、交易之時間、地點，均由甲○先與張恆誌確認，再由張恆誌前往約定之地點取貨、交錢。亦即被告與甲○間，不僅事先有犯意之聯絡，更進而有行為之分擔。被告所辯張恆誌均與甲○聯繫，與被告無關云云，亦不可採。
（三）有關張恆誌於檢舉筆錄所述與甲○電話聯絡購買海洛因之時間即九十二年九月十一日二十三時許（見偵卷第十一頁），雖與電話通聯紀錄顯示者略有不符。就此，張恆誌證稱：我是大致說幾點而已（見原審卷第一八四頁）。經查，自九十二年九月七日十五時四十分起，迄九十二年九月十三日上午九時十五分許止，被告以其所使用之電話與甲○使用之0000000000電話，雙向通聯次數近二十次，雖確實無九十二年九月十一日二十三時許之通話紀錄。然同年月十日二十一時四十一分，十一日之零時五十七分、一時二分等，均有兩人之通話紀錄（見偵卷第九二、九三頁），應可認張恆誌所述可以採信。亦不能僅因張恆誌所述之通話時間與實際通話時間，略有出入，即全盤否認其向被告購買海洛因之供述。基於同一之理由，依上開電話通聯紀錄，雖顯示張恆誌與甲○間之電話互有撥接，此與張恆誌所述：記得「嫂子」沒打電話給我者，稍有不符（見原審卷第一八八頁）。然張恆誌於檢察官訊問時即供稱：通聯那麼多是在交涉等語（見偵卷第一一一頁），若對照張恆誌撥打者多，由甲○撥打者少之事實，亦可認甲○偶然之撥打，應在回應張恆誌之要求，尚不得以張恆誌此部分之供述與事實稍有出入，或甲○供稱其不認識張恆誌，即推認張恆誌關於向被告購買海洛因之基本事實亦不可採信。
（四）扣案如主文所示之海洛因及其包裝，被告雖否認係其所有，或稱係 林正宗 所有（見偵卷第六頁反面、第六八頁），或稱是 翁彭聲 所有（見本院九十四年十月十一日審判筆錄第四頁）。然與被告同時獲案之林正宗、翁彭聲乃至 陳明輝 、 鄭韋奇 、 楊雅惠 、 范育甄 、甲○等人，均供稱不知係何人所有（見偵卷第十七、二三頁反面、三
二、四五頁反面、第五十頁）。再對照扣案物係在被告之住處查獲，藏放在客廳之沙發椅下（見被告之警詢筆錄），應可認係被告所有。
（五）綜上所述，被告所辯各節不足採信，以上有利於被告之證據，亦不足以為有利被告之認定。被告其餘所辯如其與甲○間有上述之糾葛、張恆誌檢舉之動機非為戒除毒癮云云，因不影響於事實之認定，不逐一論列，併此敘明。被告聲請傳喚之證人甲○雖經本院傳、拘無著（甲○因案通緝中之事實，亦經本院查明在卷），然甲○就本案事實於偵、審中已供述明確；甲○於原審訊問時且以其與被告有共犯關係而拒絕作證，實無再傳喚之必要，亦併敘明。被告販賣海洛因之事證明確，應依法論科。
四、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣、持有。其次，毒品危害防制條例雖於於九十二年七月九日修正，並自九十三年一月九日開始施行，然就販賣第一級毒品之行為，修正前、後之毒品危害防制條例第四條第一項之規定均屬相同，修正前之規定並未有利於被告，應逕適用裁判時毒品危害防制條例處罰。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前後持有毒品海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○二人就本案犯行，有共同犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前有受如事實欄所載之犯罪、科刑及執行情形，有被告之前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑（被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅就罰金刑部分加重其刑）。被告販賣海洛因之行為固無足取，然其僅販賣毒品之對象僅張恆誌，次數一次，金額一千元，應係一時失慮，而罹重典，衡諸毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑、無期徒刑，倘科以被告該法定最低之刑，實嫌過重，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，在客觀上足以引起一般同情，，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並先加後減之。
五、原審認被告罪證明確，並適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條之規定，並審酌被告販賣第一級毒品海洛因增長毒風，戕害他人身體健康，對社會整體健康亦具潛在危害，並影響社會風氣，惟販賣毒品次數僅一次且數量不多，而所得僅一千元，涉案情節非屬重大，以及其犯罪動機、目的、手段、智識程度，且被告之素行不佳，曾有如事實欄所載之犯罪科刑、執行情形，犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑七年二月；並敘明扣案如主文所示之之海洛因四包（驗餘淨重合計二五點六一公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；扣案海洛因之塑膠包裝袋四個（合計重一點三一公克）係用於包裏毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收；並就被告販賣海洛因所得財物一千元，依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另敘明其餘之扣案物，如分裝杓三支、分裝袋四包，經被告否認為其所有之物，且無證明與本案犯罪有直接相關，爰不另為沒收之諭知；扣案之門號0000000000號之COLORDISPLAY牌行動電話一支（內含SIM卡一張），雖係甲○與張恆誌聯絡販賣第一級毒品海洛因所用，惟該行動電話一支係屬被告甲○之夫汪振忠所有，非甲○所有，業據甲○供明在卷（見偵字第七四九號卷第五、六頁，原審卷第六六頁），不予宣告沒收；扣案之被告所用門號0000000000號三星牌行動電話（內含SIM卡一張），因並非被告與張恆誌連絡以販賣毒品所用之物（被告係利用被告甲○持用之0000000000號行動電話），與本案並無關聯，亦不予宣告沒收。本院經核原審判決之認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
六、被告執前詞上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨以：被告素行不佳，交往複雜，所居之處所供他人雜居施用毒品，該處之人並曾遭警方多次查獲，顯見被告與個人單純施用後為賺取費用續偶為販毒之情節有間，再參以張恆誌亦證稱係透過「順哥」介紹購買，被告若不在亦有甲○代為聯繫販毒事宜等情，足認被告定點販毒之事，為施用毒品之人多所知情，堪具規模。被告以毒品殘害他人身心甚鉅，且犯後否認犯行、態度不佳，認原審僅量處被告有期徒刑七年二月，似屬過輕等語。然本案確有如前所述之情輕法重之情形，被告提供住處供他人居住，同居之人，雖有施用毒品之事實，該址經警方多處查獲之事實，亦為被告所不否認，然渠等因施用毒品已另有處罰之規定，實不能以此作為本案量刑之事由，原審依刑法第五十九條之規定減輕其刑，及所為刑之量定，並無違法或顯然失出之情形，檢察官執前詞上訴指摘原審法院量刑過輕，為無理由，亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
刑事第十七庭審判長法官鄭文肅
法官蘇隆惠法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國94年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。