裁判字號：最高法院97年台上字第399號民事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十七年度台上字第三九九號上訴人甲○訴訟代理人 許樹欣 律師被上訴人國防部空軍司令部法定代理人乙○○訴訟代理人 徐克銘 律師
洪大植 律師 林建志 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年八月二十八日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上易字第六三六號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊為空軍有功官兵，於民國五十八年至五十九年間向被上訴人價購門牌號碼台北市○○街三百三十巷三弄七號（下稱系爭房屋）之藍天新村房地，分四年繳付價款，系爭房屋係上訴人私人財產，並非無償配住之眷舍，上訴人即使因未為所有權移轉登記而無所有權，亦有事實上處分權。惟被上訴人於九十一年十二月三十日不法毀損、拆除系爭房屋，致上訴人受有新台幣（下同）一千四百三十九萬元之損害等情，爰依侵權行為之法則，求為命被上訴人給付一千四百三十九萬元及加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊為系爭房屋之原始起造人，系爭房屋興建之初，並未申辦建築執照及使用執照，無從辦理所有權移轉登記，伊方為系爭房屋之所有權人。上訴人出資之性質為補助興建房屋，仍係以配住眷戶之身分使用系爭房屋，尚難謂已取得系爭房屋之事實上處分權。系爭房屋所在之藍天新村，係國軍老舊眷村，屬建築法適用地內之國軍眷區，經被上訴人函請台北市政府協助審查認定該地區眷舍是否係違章建築，據台北市政府函覆系爭房屋確係違章建築，基於公共安全理由，權責機關即得予以拆除。伊乃依當時有效之取締辦法作成命上訴人限期搬遷之處分，上訴人逾期未依上開處分自動履行，故伊拆除系爭房屋為合法之行政行為。嗣上訴人另向伊興訟，惟嗣願撤回訴訟及將系爭房屋騰空交還，伊乃同意回復上訴人之眷戶身分，並發放輔助購宅款七百四十四萬四千九百元，兩造再於九十一年二月二十一日簽訂補充協議書，約定系爭房屋之產權爭議由伊當時代表人裁奪。依協議書上訴人領取搬遷補償費後，應將系爭房屋騰空（遷讓）交伊處分，則伊依協議書拆除系爭房屋，亦難謂有何不法。上訴人既已受領上開輔助購宅款，就系爭房屋應無從再行主張任何權利。縱認上訴人仍得就系爭房屋主張權利，伊受領輔助購宅款已無法律上原因，伊得主張抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：依上訴人提出空軍總司令部主計署收據及被上訴人提出空軍總部興建公寓眷舍簡報所載，參以空軍自建公寓住宅抽籤分配辦法第一條、第四條、第五條等規定，堪認上訴人係向被上訴人價購系爭房屋而交付價款。系爭房屋既未領得建造執照及使用執照，亦未辦理建築物第一次保存登記，則被上訴人縱將系爭房屋交付上訴人，上訴人亦僅取得事實上處分權。次按取締辦法係國防部奉行政院六十六年台院六六內字第六三四一號函核定，同年八月十一日以（六六）金銓字第二六一二號令訂定發布，其後雖擬規劃廢止取締辦法，並於國防部公報刊載九十年十二月十日（九０）祥祉字第一四四四九號公告該廢止案之預告程序，嗣經國防部與內政部協商，第二次辦理廢止取締辦法之預告程序，並陳報行政院核定，至九十五年二月二十三日取締辦法，始完成命令之廢止程序，則被上訴人於九十一年十二月三十日拆除系爭房屋之際，取締辦法仍屬有效之行政命令。縱依九十年十二月二十八日公布修正行政程序法第一百七十四條之一規定，須以法律規定或以法律明列其授權依據之命令，取締辦法延至九十一年十二月三十一日始失效，則被上訴人拆除系爭房屋亦屬有據。系爭房屋既未領得建築執照及使用執照，且未辦理建築物第一次保存登記，堪認系爭房屋已符合取締辦法第二條前段規定「國軍眷區，未經申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建造之建築物」。另依系爭房屋建造時之建築法第九條、第十條、第十七條規定，系爭房屋既未領得建築執照，係屬違反建築法之建築物。上訴人主張系爭房屋係依台北市政府指定之建築線施工而屬特種建築云云，無法舉證證明，其主張自無可取。系爭房屋即屬取締辦法第二條前段所定之國軍眷區違章建築，而被上訴人又係依據國防部總政治作戰局軍眷服務處之策劃協調結論，再責由空軍通信航管聯隊於九十一年十二月二十四日進行列管台北市藍天新村拆除作業第一次工作協調會，於公告後依取締辦法辦理拆除，係依法行政，難謂被上訴人有何不法情事。且被上訴人於拆除系爭房屋之前，曾於九十年十月間及九十一年二月二十一日先後與上訴人訂立和解書及協議書，依九十一年二月二日協議書記載內容，上訴人已自被上訴人領取七百四十四萬四千九百元之先期搬遷補償費，即應將系爭房屋騰空遷讓交予被上訴人處分。被上訴人於上訴人拒不搬遷而依取締辦法拆除系爭房屋，並無不合。從而，上訴人主張依民法第一百九十六條法律關係，請求被上訴人應給付上訴人一千七百八十一萬九千五百五十元，及加計之法定遲延利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按違章建築之讓與，雖不能為移轉登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又未取得建築執照及使用執照，固屬違章建築，但對於違章建築之拆除須按照一定程序為之。查系爭房屋之原始起造人為被上訴人，上訴人係向被上訴人價購系爭房屋而交付價款，並取得事實上處分權，為原審所確定之事實。果係如此，上訴人既因買賣關係，而取得系爭房屋之事實上處分權，則被上訴人得否未經上訴人之同意，逕行拆除已交付上訴人之系爭房屋，已非無疑。參諸被上訴人提出之空軍總部興建公寓眷舍簡報內所載：該項工程交由本軍工程聯隊全力興建，以維自力更生之原則，被上訴人並成立眷舍興建委員會，核定由參謀長擔任主任委員，及上訴人提出被上訴人主計署收據上亦明白記載係屬上訴人繳交公寓眷舍之價款，另被上訴人五十九年宅興字第三一六四號函內附之空軍自建公寓住宅抽籤分配辦法第一條亦明定「本辦法之訂定在使本軍自建公寓住宅公平分配給承購住戶。」各等語（見一審卷第五及一六六頁，原審卷第三一頁），系爭房屋既係經被上訴人所屬工程聯隊興建之自建公寓，上訴人復須經抽籤程序並給付價款，始取得權利，則其是否屬取締辦法第二條前段之未經國軍眷區主管單位核准，而擅自建造之建築物?即非無進一步探求之餘地。乃原審未遑查明系爭房屋是否屬未經主管單位核准之國軍眷區違章建築，遽以上開情詞為不利上訴人之判斷，尚嫌速斷。另兩造間上開協議內容所稱上訴人於領取補償款後，將系爭房舍騰空交予被上訴人之真意為何？上訴人是否已將系爭房舍交予被上訴人？攸關上訴人得否請求損害賠償？尤待澄清。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年三月六日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福來
法官陳國禎法官陳重瑜法官吳謀焰法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十五日
Ａ