裁判字號：高雄高等行政法院92年訴字第1323號判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：收回被徵收土地
高雄高等行政法院判決九十二年度訴字第一三二三號原告壬○○○訴訟代理人丑○○原告辛○○
庚○○右一原告訴訟代理人寅○○住高雄市○○區○○○路○○號原告己○○住高雄市○○區○○○路○○○巷一之三號
戊○○○住高雄市○○區○○○路○○○巷一之二號丁○○○住高雄市○○區○○○路○○○巷一之一號丙○○○住高雄市○○區○○○路○○○巷○號乙○○住同右甲○○住高雄市○○區○○街○○○號右九原告共同訴訟代理人 柯尊仁 律師被告行政院設台北市○○區○○○路○段○號代表人癸○○○○住同右訴訟代理人子○○住同右
卯○○住同右右當事人間因收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國九十二年十月三十日院台訴字第０九二００八九一五五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣高雄市政府為辦理鼓山國民小學（下稱鼓山國小）工程，報奉被告以民國（下同）七十八年四月十七日台七八內地字第六八九０二七號函核准徵收該市○○區○○段二小段五二０地號等十五筆土地，並經高雄市政府地政處以七十八年四月二十四日七八高市地政四字第七七五一號公告徵收，復以七十八年五月十八日高市地政四字第九九六八號函通知土地所有權人於七十八年六月六日領取補償費，惟原告等未依限領取。
高雄市政府地政處乃於七十八年七月十二日將補償費提存於台灣高雄地方法院提存所，完成徵收法定程序。嗣原告等於九十二年一月二十九日依土地法第二百十九條規定，向高雄市政府申請收回渠等坐落高雄市○○區○○段二小段五二０、五二一、五二
二、五二三、五二四、五二五、五二六、五二七、五二八、五二九、五三０、五三三、五三四、五四七、五四八地號等十五筆土地（下稱系爭土地），案經高雄市政府以九十二年四月二日高市府地三字第０九二００一六二四０號函復原告謂：「主旨：台端等申請照原徵收價額收回原所有之本市○○區○○段二小段五二０地號等十五筆被徵收土地案，經核與土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條規定不符，不予發還。．．本案經報奉行政院九十二年三月二十日院授內地字第０九二００六０六一四號函示同意不予發還。」等語。原告等不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應作成准予原告照原徵收價額收回坐落高雄市○○區○○段二小段五二
０、五二一、五二二、五二三、五二四、五二五、五二六、五二七、五二八、
五二九、五三０、五三三、五三四、五四七、五四八地號土地之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造訴辯意旨：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、按土地徵收條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案；又施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。土地徵收條例第六十條、第六十一條規定參照。另公告徵收時之土地法即七十八年十二月二十九日修正前原第二百十九條規定：「徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」並未規定行使權利之時效。而於七十八年十二月二十九日修正公布之土地法第二百十九條第一項方規定：「私有土地經徵收後，有左列情之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」換言之，修正前之土地法第二百十九條未若修正後之同法條對於原土地所有權人之收回權有期間之限制。本件原告所有前開土地係於七十八年四月二十四日被高雄市政府地政處公告徵收，同年六月間經徵收補償發給完竣，是依前開土地徵收條例第六十條、第六十一條規定，收回權之請求自應依七十八年四月公告徵收時所依據之法律即七十八年十二月二十九日修正前土地法第二百十九條之規定辦理，又依七十八年十二月二十九日修正前土地法第二百十九條規定關於收回權之行使，並無行使權利時效之規定，且基於土地徵收條例為特別法之地位、實體法上不溯及既往之原則及實務上就法文未規定時效之權利，應類推適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效期間規定（改制前行政法院七十三年度判字第四七九號判決、八十年度判字第一０六九號判決）之見解，原告前揭收回權之行使，依法自不適用七十八年十二月二十九日修正後土地法第二百十九條原土地所有權人得應徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內之規定，被告及訴願決定就原告所為上開主張未具說明，徒以土地法第二百十九條修正後五年之限制，遽認原告等應於八十五年六月起算五年內行使即九十年七月前必須行使該請求權等語，剝奪原告之請求權，致原告之權益遭受鉅大之損害，殊難令人甘服。
二、次按都市計畫法第八十三條規定：「依本法規定徵之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」所稱之「計畫期限使用」，依內政部七十一年十月二十二日台內營字第一０八八四號函釋，係指土地徵收計畫書內敘明之使用期限而言。至不依照核定期限使用者，原土地所有權人收回其土地之期限，該法條並未規定，自仍應適用土地法第二百十九條之規定。準此，都市計畫法第八十三條係對使用期限，明文規定排除土地法第二百十九條一年之規定，而對土地法第二百十九條其他規定之事項，並未予排除。故依都市計畫法徵收之公共設施保留地，應於土地徵收計畫書內敘明使用期限，逾越該計畫期限仍未施工使用者，即屬不依照計畫期限使用，原土地所有權人得收回其土地，其聲請期限，因依照當時土地法第二百十九條規定，並未規定時效，自應類推適用民法第一百二十五條之十五年時效。另內政部八十四年九月二十六日台
（八四）內地字第八四八八一八一號函：「依都市計畫法徵收之公共設施保留地，不依照核准計畫期限使用，原土地所有權人得收回其土地之聲請期限，自該使用期限屆滿之次日起算五年」，係內政部於八十四年時依據七十八年十二月二十九日修正後之土地法所為之釋示，斯時土地徵收條例尚未制訂（八十年二月二日總統公布實施），茲該函釋於土地徵收條例公布實施後，自無再適用之餘地，訴願決定依上開內政部函釋，遽認原告之收回請求權已逾期限，其決定容有錯誤。
三、又都市計畫經發佈實施後，擬定計畫之機關每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更，對於非必要之公共設施用地，應予撤銷，並變更其使用，為都市計畫法第二十六條、都市計畫定期通盤檢討實施辦法第二、四、五條所明定。查：
（一）本件徵收土地之時空環境背景均已大易其趣，高雄市鼓山國小之學生人數逐年減少，原有之校地已敷使用，無使用徵收土地之必要，況且，被徵收土地甚至曾規畫為捷運出口，顯示被徵收土地於鼓山國小已因情事變更而不再有使用之必要，詎訴願決定就上揭事實未予詳究，徒以高雄市政府九十二年一月二日高市府地三字第０九三０００００四六號函，引據教育部九十一年六月十日頒定之國民中小學設備基準，遽謂原告所述不足採，其決定要屬率斷。
（二）次查，高雄市鼓山國小校舍為四層樓建築，並非傳統舊式教堂建築，且校舍之新舊與所需校地之範圍，尚無任何關係，被告以此為由抗辯，尚屬無據。
（三）末查，高雄市鼓山國小於七十八年徵收時，學生人數為二千餘人，嗣因時空環境變遷、人口外移、出生率降低，學生人數逐年下降，至九十二年度學生人數僅餘八百四十一人，約為徵收時之三分之一，原有校舍已敷使用，有高雄市政府教育局九十二年四月一日函可稽，足證原徵收時之條件已因情事變更而不存在。另自高雄市鼓山國小校舍使用情形以觀，其中九間教室借與幼稚園使用，俟已成危樓之原幼稚園教堂拆除重新興建後，被告所稱「為配合及推展開放教育九年一貫新課程理念」所需之協同教室，藝術表演，音樂演奏空間，以上開幼稚園暫借使用之九間教室以規劃使用，顯綽綽有餘，並無原有校地不敷使用之情形，被告徒以「幼稚園班學生作息時間、所需空間及設施不符所需」為由，辯稱：「尚待校舍擴建以解決幼稚園教室問題」，而就幼稚園原有教室拆除重建乙事，置之不論，其抗辯容有不當等語。
乙、被告答辯意旨則略謂：
一、按「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興報事業使用者。」為土地法第二百十九條第一項所規定。次按「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」為都市計畫法第八十三條所規定。是依都市計畫法徵收之土地，其使用年限依其呈經核准計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條規定一年之限制。又「依都市計畫法徵收之公共設施保留地，不依照核准計畫期限使用，原土地所有權人得收回其土地之申請期限，自該使用期限屆滿之次日起算五年。」內政部八十四年九月二十六日台（八四）內地字第八四八八一八一號函釋有案。
二、本件原告等訴訟理由，主要以渠等系爭土地於七十八間被徵收，同年六月發放補償費完竣，應適用七十八年十二月二十九日修正前土地法第二百十九條規定，當時該規定無收回權期限規定，應適用民法第一百二十五條規定之十五年請求權時效；於土地徵收條例施行，無再適用內政部八十四年九月二十六日台（八四）內地字第八四八八一八一號函釋餘地云云。經查，本件徵收土地計畫書所載興辦事業法令依據為行為時土地法第二百零八條第七款及都市計畫法第四十八條第一款，工程計畫進度：依據都市計畫法第八十三條列入高雄市政府中、長程計畫，自七十八年七月起至八十五年六月止依計畫使用。原告等於九十二年一月二十九日申請收回其土地，應依首揭規定審認。而原告等九十二年一月二十九日為收回其土地之申請時，已逾計畫期限屆滿之次日起五年期限，高雄市政府擬不予發還，報經被告九十二年三月二十日院授內地字第０九二００六０六一四號函同意，並無不當。原告所訴於土地徵收條例施行後，無再適用內政部八十四年九月二十六日台（八四）內地字第八四八八一八一號函釋餘地，應適用民法第一百二十五條規定之十五年請求權時效云云，核不足採。
三、至原告訴稱鼓山國小學生人數逐年減少，校地已足夠使用，情事變更，不再有使用本件土地必要，被告未予詳究事實，決定要屬率斷云云，以目前鼓山國小使用面積，縱加計撥用、徵收土地面積，合計僅二一、六三二平方公尺，依教育部九十一年六月十日頒定之國民中小學設備基準，仍未達鼓山國小所需校地之設備基準；況鼓山小學為配合及推展開放教育、九年一貫新課程理念，需有協同教室、藝術表演、音樂演奏空間等大空間之現代化校舍；另幼稚班有五班，原使用教室因地震等因素，被勘定危樓待拆除，故學生暫時使用小學部教室上課，惟因幼稚班學生作息時間、所需空間及設施均不符所需，尚待校舍擴建以解決幼稚班教室問題。如上所述，高雄市鼓山國小原有校地仍不敷使用，並無原告所稱被徵收土地因情事變更無使用必要之情形，原告等所訴，核無理由，請予駁回等語。
理由
壹、程序部分：
一、按「依土地法第二百十九條第一項規定，原土地所有權人請求買回被徵收土地，應向該管直轄市或縣（巿）地政機關聲請。該管直轄巿或縣（巿）地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。至依同法條第二項規定，該管直轄巿或縣（巿）地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣（巿）地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第十三條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關。」最高行政法院九十一年度十月份庭長法官聯席會議決議參照。
二、本件原告等向高雄市政府申請買回被徵收土地，經高雄市政府以原告等於九十二年一月二十九日為收回被徵收土地之申請時，已逾計畫期限屆滿之次日起五年期限，高雄市政府擬不予發還，而報經被告九十二年三月二十日院授內地字第０九二００六０六一四號函復同意不予發還在案。原告等不服高雄市政府上開函復，向內政部提起訴願，經內政部初步審核結果，認原告等訴願書內容雖載原處分機關為「高雄市政府地政處」，不服之原處分為「九十二年四月二日高市府地三字第０九二００一六二四０號函」，然高雄市政府上開函係報奉被告九十二年三月二十日院授內地字第０九二００六０六一四號函同意不予發還，乃認定被告為原處分機關，並將原告之訴願案件移請被告管轄等情，有原告等之訴願書及內政部九十二年五月十九日台內訴字第０九二０００四八０四號函復於訴願卷足按；嗣被告即於九十二年十月三十日以院台訴字第０九二００八九一五五號訴願決定書駁回原告等之訴願。揆諸首揭最高行政法院決議「．．依訴願法第十三條但書規定，應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關」為處分機關之意旨，本件即應以行政院為被告，合先敘明。
貳、實體部分：
一、按「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」土地徵收條例第六十一條定有明文。查土地徵收條例係於八十九年二月二日公布施行，自八十九年二月四日起發生效力，從而，土地若係於八十九年二月三日前公告徵收者，其申請收回，即應依施行前之規定辦理。而土地徵收條例施行前，有關申請收回被徵收土地之要件，於土地法第二百十九條及都市計畫法八十三條均有明文規定。按七十八年十二月二十九日修正後土地法第二百十九條規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」又按都市計畫法第八十三條第一項、第二項規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。」「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」另「查都市計畫法第八十三條規定．．．所稱『呈經核准之計畫期限使用』，依本部七十一年十月二十二日台內營字第一一０八八四號函釋，係指土地徵收計畫書內敘明之使用期限而言。至不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人收回其土地之期限，該法條未規定，仍適用土地法第二百十九條之規定。準此，依都市計畫法徵收之公共設施保留地，應於土地徵收計畫書內敘明使用期限，逾越該計畫期限仍未施工使用者，即屬不依照核准計畫期限使用，原土地所有權人得收回其土地，其聲請期限，依照土地法第二百十九條規定，自該使用期限屆滿之次日起算五年。」亦經內政部八十四年九月二十六日台（八四）內地字第八四八八一八一號函釋在案。
二、查高雄市政府為辦理都市計畫內鼓山國小工程，需用坐落高雄市○○區○○段二小段五二０地號等十五筆土地，報經被告七十八年四月十七日台（七八）內地字第六八九０二七號函核准徵收，並經高雄市政府地政處以七十八年四月二十四日七八高市地政四字第七七五一號公告徵收，公告期間自七十八年四月二十五日起至同年五月二十四日止。旋該處以七十八年五月十八日高市地政四字第九九六八號函通知原告等土地所有權人於七十八年六月六日具領地價補償費，原告等未依限領取，高雄市政府地政處遂於七十八年七月十二日將該地價補償費提存於台灣高雄地方法院提存所。嗣原告等於九十二年一月二十九日依土地法第二百十九條規定向高雄市政府申請照原徵收價額收回渠等原所有上開坐落高雄市○○區○○段二小段五二０地號等十五筆被徵收土地。經高雄市政府以本件土地徵收計畫書內記載使用期限自七十八年七月起至八十五年六月止，原土地所有權人申請照徵收價額收回其土地之期限，應於八十五年六月起算五年內行使，即應於九十年六月底前行使該項請求權，原告等遲至九十二年一月二十九日始申請收回被徵收土地，已逾申請期限，核與規定不符，經層報被告後，由被告以九十二年三月二十日院授內地字第０九二００六０六一四號函復同意不予發還，高雄市政府即以九十二年四月二日高市府地三字第０九二００一六二四０號函將上揭意旨復知原告之事實，有原告申請書、被告核准徵收函、高雄市政府徵收公告及領價通知、提存書、本件徵收計畫書、被告九十二年三月二十日院授內地字第０九二００六０六一四號函暨高雄市政府九十二年四月二日高市府地三字第０九二００一六二四０號函等附於原處分卷及訴願卷可稽，堪予認定。
三、原告等提起本件訴訟主張：系爭土地於七十八年間被徵收，同年六月發放補償費完竣，應適用七十八年十二月二十九日修正前土地法第二百十九條規定，而當時該規定並無收回權期限之規定，自應類推適用民法第一百二十五條所定十五年之請求權時效，於土地徵收條例施行後，無再適用內政部八十四年九月二十六日台
（八四）內地字第八四八八一八一號函釋之餘地。又鼓山國小學生人數逐漸減少，校地已足夠使用，因情事變更，不再有使用系爭土地之必要，被告未予詳究事實，其決定要屬率斷云云，茲為爭執。惟查：
（一）揆諸首揭規定，系爭土地既係土地徵收條例施行前公告徵收者，其申請收回，應依土地徵收條例施行前之規定辦理，易言之，即應適用土地法第二百十九條、都市計畫法第八十三條之規定。另自土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條之立法沿革觀之，三十五年四月二十九日修正公布之土地法第二百十九條規定：「徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」，嗣於六十二年九月六日修正公布之都市計畫法第八十三條則規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第二百十九條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」準此，可知六十二年間修正公布之都市計畫法第八十三條第一項之規定，本係針對前揭三十五年四月二十九日修正公布土地法第二百十九條之收回權要件所為之特別規定，核立法理由無非以依都市計畫法核准之徵收土地開始使用期限，未必能與土地法所定「徵收完畢一年後」之期限配合，如依都市計畫之需要而核准徵收土地開始使用之期限，在徵收完畢一年後不實行使用者，都市計畫法若未為排除適用土地法之規定，恐生依都市計畫法核准之開始使用期限未屆至時，被徵收土地之原所有權人即得依土地法請求收回徵收土地之情形，故都市計畫法乃有排除土地法前開規定適用之明文，使收回權之成立更為嚴格。從而，依都市計畫法所為之土地徵收事件，其被徵收土地收回權之成立要件即須依都市計畫法第八十三條規定之內容決之。再者，由前述土地法第二百十九條及都市計畫法第八十三條立法沿革亦可知，都市計畫法第八十三條第二項所稱「不依照核准計畫期限使用」，係指未依照原核准徵收計畫，實際開始使用該項徵收土地或於其上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作而言；而土地法第二百十九條第一項第一款所定「未依徵收計畫開始使用」，既為原土地所有權人得收回徵收土地之原因，而此項收回徵收土地之原因，復未經都市計畫法第八十三條明文排除適用，是都市計畫法中有關收回徵收土地之原因即「不依照核准計畫期限使用」之規定，自應與土地法所為「未依徵收計畫開始使用」之規定為相同之解釋。
（二）又土地徵收條例第六十一條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」而前揭土地法第二百十九條規定，係於七十八年十二月二十九日修正（修正後收回權之行使，須受五年時效期間限制），則在土地徵收條例施行前公告徵收之土地（即八十九年二月二日前公告徵收之土地），其申請收回期間，倘於七十八年十二月二十九日土地法修正前，則土地徵收條例第六十一條規定所指之「施行前之規定」為修正前之土地法，固無疑義，然申請收回之期間，倘係於七十八年十二月二十九日以後，則斯時之土地法第二百十九條規定業已修正，則該條例所指之「施行前之規定」則應指修正後之土地法第二百十九條規定，允無疑義。本件系爭土地之徵收係高雄市政府為辦理鼓山國小工程，依行為時土地法第二百零八條第七款及都市計畫法第四十八條第一款規定報奉被告核准徵收，揆諸上述說明，有關系爭被徵收土地收回權之成立要件，應依都市計畫法第八十三條規定決之；亦即原告等申請收回系爭土地，應以本件徵收土地計畫書所載使用期限（即七十八年七月起至八十五年六月止）屆滿之翌日為其收回權時間之起算點。又本件收回權既係於徵收土地計畫書所載使用期限屆滿時（即八十五年六月）始成立，則本件申請收回被徵收土地之法令依據，自應適用七十八年十二月二十九日修正後土地法第二百十九條之規定，即其收回權之行使，須受五年時效期間之限制；準此以觀，原告等係應於九十年六月底前行使該項收回權，惟渠等遲至九十二年一月二十九日始具書向高雄市政府申請收回系爭土地，於法自有未合。退步言之，縱依原告等之主張，即本件收回權之請求應依徵收公告時（即七十八年四月）土地法第二百十九條規定辦理，惟查，本件徵收公告時土地法第二百十九條有關收回權之規定，雖未若七十八年十二月二十九日修正公布之土地法第二百十九條，就收回權行使之時效期間設有五年之限制，惟參諸改制前行政法院七十四年度判字第七六一號判決及七十七年度判字第一二二四號判決，亦均認為土地法第二百十九條規定原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地之權利，其性質與民法第三百八十條之買回權相當，故七十八年十二月二十九日修正前土地法第二百十九條行使收回權之時效期間，應類推適用民法第三百八十條：「買回之期限不得超過五年」之規定。是以，縱類推適用民法之規定，其原告等之買回請求權時效期間，仍為五年，而非十五年。是本件原告等於九十二年一月二十九日行使收回權時，無論係依徵收計畫所定使用期限屆滿時或徵收公告時之土地法第二百十九條規定，均已逾五年，自不得再行主張其權利。原處分否准其請求，並無違誤。
（三）又關於原告指稱鼓山國小範圍內學生人數逐年減少，原有校地已足敷使用，原徵收時之條件已因情事變更而不再有使用系爭土地之必要乙節。惟按土地法第二百十九條所定原土地所有權人得申請收回被徵收土地，係以被徵收土地未依徵收計畫開始使用或未依核准徵收原定興辦事業使用為其要件，核其立法意旨，無非係認為土地徵收後，需用土地人即應在一定期限內依照核准計畫實行使用，以防止徵收權之濫用，而保障人民私有土地權益。至於被徵收土地是否有因情事變更而失其徵收之必要，參酌土地徵收條例第四十九條第一項第五款之規定，固得為撤銷徵收之原因，惟此項情事與上開土地法第二百十九條之規範意旨並不相同，自不得執以為申請收回被徵收土地之論據，是原告等上開主張，洵無足採。況系爭土地是否仍有徵收之必要，須由高雄市政府本於其需用土地人之地位而為判斷；而查高雄市政府業以九十三年一月二日高市府地三字第０九三０００００四六號函表明：「．．．依據教育部頒定之『國民中小學設備基準』，本市鼓山國小所需校地面積應為二七、一四０平方公尺，目前該校使用面積為一九、四五八平方公尺，加計徵收、撥用土地面積合計僅為二一、六三二平方公尺，仍未達設備基準，原告訴稱本市鼓山國小學生人數逐漸減少，校地已足夠使用，因情事變更不再有使用必要乙節，顯無理由。」等語，另高雄市政府教育局亦曾以九十二年四月一日高市教三字第０九二０００九三二四號函復原告略謂：「．．．二、查鼓山國小係於五十年四月二十八日都市計畫設為學校用地．．．依徵收計畫目的，為發展國民教育興建校舍配合社區發展改善教學環境，並擴展學生活動空間。三、依目前學生人數，該校校舍雖足敷使用，惟學生活動空間有限，綜觀該區都市發展俟地鐵完成，預計將引進人口，就學學齡人口將增加，另該校校舍民族樓使用有安全上疑慮將報請拆除，屆時教學活動空間將不夠使用，並因該區並未劃設其他之學校用地，為提供該區學童妥善學習空間，該校地仍需依徵收計畫開闢使用．．．」云云，顯見高雄市政府為辦理鼓山國小工程，確實仍有徵收使用系爭土地之必要。抑查，系爭土地有無徵收使用之必要，此為都市計畫之範疇，而屬高雄市政府行政裁量事項，若無逾越權限或濫用權力情事，應非行政法院所得審究之範圍；良以法律既許可行政機關有選擇或判斷之自由，則其所作成之處置，在法律上之評價均屬相同，除因裁量瑕疵之情形，已影響裁量處分之合法性而構成違法外，僅發生適當與否問題，而不構成違法，行政法院係以執行法的監督為職責，自不宜行使審查權限。則原告等主張鼓山國小用地已足，無使用系爭土地之必要云云，亦不可取。
四、綜上所述，被告原處分以系爭土地依核准計畫使用期限自七十八年七月起至八十五年六月止，而原告等於九十二年一月二十九日提出收回系爭土地之申請時，已逾越原土地所有權人得申請收回土地之期限，乃同意不予發還，其認事用法，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷訴願決定及原處分，並請求作成准予原告等照原徵收價額收回系爭十五筆土地之行政處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月三十日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官呂佳徵法官林勇奮法官蘇秋津右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年七月三十日
法院書記官陳嬿如