裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年軍上字第3號刑事判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院台南分院刑事判決九十三年度軍上字第三號Ｃ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院九十三年度高判字第十三號，中華民國九十三年一月十五日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十一年平訴㈠字第○一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人即被告甲○○原係陸軍步兵第一五七旅憲兵排三等士官長副排長（民國＜下同＞八十一年五月十一日入伍，憲兵學校常士分科班第三十期畢業，志願役，已於九十一年四月三十日退伍），為依據法令從事公務之人員，於該管排長休假期間，具有代理排長而對所屬或其他單位支援該排士兵准假之權責，且為其主管事務之一；九十年一月初，被告因購置新宅，致手頭拮据，復因得悉該旅步二營營部連支援該排士兵 黃河聰 之友人會改裝車輛，遂起意藉准許該排士官兵於應休之假期外，額外以洽公等名義准假（即俗稱放黑假）之方式，換取賄賂，向黃兵要求代為改裝被告所有自用小客車，並期約以放黑假為對價，黃兵應允後，同年三月一日二十四時許，該管排長 洪明福 中尉休假，被告代理排長職務時，乃以洽公名義准許黃河聰額外休假三日，同時由黃兵駕駛被告自用小客車外出加裝車身側裙，黃兵並代為支出修改車輛費用新台幣（以下同）三千元，嗣同年三月四日二十四時許，返營交還代為改裝完畢之車輛；詎被告於同年一月間，另行起意向該排士兵 黃聖隆 以借款名義，要求代為購買電腦周邊零組件等設備，黃兵應允，並代為墊款五千元，事後被告因遲遲無法清償黃聖隆之欠款，遂萌圖取自己不法利益之概括犯意，明知士兵每月有應休之假期日數，不得違背國軍規定額外准假，竟利用該管排長洪明福休假，被告代理排長職務期間，先准許黃聖隆自九十年三月四日晚二十一時起，至翌（五）日二十一時止放黑假一日，圖得延期償還或免除向黃聖隆借款之不法利益。又於九十年二月間，要求該排士兵 廖堃銘 、 蕭文治 等二人利用假期為其幫忙打掃新宅，俟同年四、五月間該管排長休假，其代理排長職務時，再利用其職務之便，准許廖堃銘、蕭文治二人於規定應休之假期外，另以洽公名義休假（自九十年二月三日十八時起至翌（四）日十八時止一日，及自九十年六月一日十八時起至同年月四日二十一時許止三日），以補償廖堃銘、蕭文治等二人因打掃致耽誤之假期，直接圖得廖、蕭二人為其打掃房屋之不法利益，嗣經該管於九十年七月八日循線查獲被告犯行後，移送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵結起訴。因而撤銷國防部南部地方軍事法院第一審之判決，改判論處被告依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，及連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己私人不法利益，因而獲得利益之罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠被告收受賄賂部分：按貪污治罪條例第十條第一項規定犯第四條至第六條之罪者
其所得財物，應予「追繳」，並依其情形分別沒收或發還被害人，第二項規定前項財物之全部或一部無法追繳時，應「追徵」其價額，或以其財產「抵償」之。所謂追徵其價額，指一般財物無法追繳時，追徵其「價額」，而財物若是金錢，並無價額可言，所以金錢無法追繳時，自應以其財產「抵償」之。亦即，追繳係要被告繳出財物後，再加以沒收或發還，而一般財物無法追繳時，改以追徵其價額，金錢無法追繳時，則改以其財產抵償之。本件原判決事實就被告收受賄賂部分，認定黃河聰駕駛被告之自用小客車外出「加裝車身側裙及烤漆」，黃河聰並「代為支出修改車輛費用新台幣（下同）三千元」等情，於理由貳、二、（一）部分，也認為被告以其職權放黑假作為代價，期約交換黃河聰「為其墊款三千元修改車子的側裙及烤漆」，並已達完成的階段等情，於理由肆、二進而認為被告收受黃河聰修改完成之車身側裙及烤漆，達到收受賄賂階段，顯係認為被告收受「車身側裙及烤漆」之「賄賂」，並非收受「免付修理費之其他不正利益」，乃原判決於認定被告所犯罪名時，於理由伍卻認為被告依其職務上行為准放黑假為期約，換取黃河聰「為其修改車輛墊付價款」之「賄賂」，及被告「犯罪所得財物」為「修改車身側裙及烤漆代墊款三千元」，並宣告該犯罪所得三千元，若無法追繳時，以其財產抵償之，似又認為被告是收受黃河聰為其修車之代墊價款三千元，惟被告並未收受修車費之三千元現款，其犯罪所得係車身側裙及烤漆之一般財物，原判決此部份理由矛盾。
㈡被告圖利部分：按貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪與同條例第六
條第一款圖利罪之區別，在於收受賄賂罪之「職務上行為」與「收受之賄賂」之間有「對價關係」存在，亦即行賄與收賄雙方，相互之間有對價關係。而圖利罪對「主管或監督之事務，明知違背法令」，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，「因而獲得利益」，只是圖得自己或其他私人之不法利益，並因而獲得利益，是其「違背法令」與「所得不法利益」間，或者圖得自己之不法利益，或者圖得他人之不法利益，尚無自己與他人間雙方面之對價關係存在。原判決關於廖堃銘、蕭文治等二人利用假期為被告幫忙打掃新宅圖利部分，於判決理由參、二、
（二）認定廖堃銘、蕭文治等二人於偵查中供述被告曾應允以「黑假」彌補彼等因打掃耽誤之「假期」，足認雙方並非約定以「打掃」交換「黑假」屬實，亦即被告放廖堃銘、蕭文治等二人之黑假，與廖堃銘、蕭文治等二人利用假期為被告幫忙打掃新宅，並無對價關係存在，是既認為被告放黑假係為彌補廖堃銘、蕭文治等二人之假期，又謂被告事後利用主管事務機會，「以放黑假延長假期」，乃係藉此圖得「廖、蕭二人為被告，打掃新宅之不法利益」，自屬理由矛盾。以上，上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然為本院依職權所應審酌之事項，原判決既有前開違背法令致影響事實認定之情形，自應認原判決有撤銷發回之原因。
三、據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。中華民國九十三年七月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官宋明中右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十三年八月二日