臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1943號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1943號刑事判決

裁判日期：民國93年12月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一九四三號
上訴人即被告乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十三年度訴字第一一六八號中華民國九十三年十一月一日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第七五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計淨重零點貳捌公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計淨重零點貳捌公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國八十四年間因肅清煙毒條例等案件，經本院判處應執行有期徒刑四年確定，入監執行後假釋出監，嗣假釋經撤銷再度入監服刑，於九十二年二月十八日縮刑期滿執行完畢。復因施用毒品案件，經強制戒治後交付保護管束期滿，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十年一月十五日以九十年度戒毒偵字第三０號不起訴處分確定。詎乙○○仍未能深自警醒，戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年十一月某日起至九十三年二月二十三日十時許止，在台中市○區○○里○○路○○○巷○○號其自家住處，以將海洛因滲入香煙內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，約二天施用一次而連續施用多次。乙○○復另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年二月二十一日中午某時，在台中市某處友人家中，施用安非他命一次。嗣於九十三年二月二十三日十九時許，警方持原審法院核發之搜索票，至乙○○上址住處搜索，扣得乙○○持有之海洛因二包（驗餘合計淨重零點貳捌公克），經警採取乙○○尿液送請檢驗呈安非他命、嗎啡陽性反應。
二、案經台中市警察局第六分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一分別定有明文。本件被告所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審法院合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由一名法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭事實坦認不諱，經警方採取被告尿液送請檢驗結果呈安非他命、嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表各一份附卷可稽；而查扣之二包白粉經送法務部調查局鑑定結果，含海洛因成分，（驗餘）淨重○‧二八公克，有該局鑑定通知書一份在卷可憑，復有該二包海洛因扣案足證，被告自白有多次施用海洛因、一次施用安非他命之情，核與事實相符，自堪憑採。次查，被告前因施用毒品案件，經強制戒治後交付保護管束期滿，由台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十年一月十五日以九十年度戒毒偵字第三０號不起訴處分確定之事實，亦有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑；其係於戒治執行完畢釋放五年後再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，亦足認定。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，安非他命則屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，核犯毒品危害防制條例第十條第一項及同法條第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有海洛因、安非他命後進而施用，持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告前於八十四年間因肅清煙毒條例等案件，經本院判處應執行有期徒刑四年確定，入監執行後假釋出監，嗣假釋經撤銷再度入監服刑，於九十二年二月十八日縮刑期滿執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其於刑之執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，連續施用第一級毒品犯行部分並遞加重之。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。再查，被告於原審及本院雖均坦認其施用海洛因之時間持續到九十三年七月十九日上午八時許，安非他命部分則吸到九十三年七月十七日，亦即被告供承：九十三年二月二十三日十時許以後仍有多次施用海洛因，及於九十三年二月二十一日中午某時以後仍有多次施用安非他命之行為。然按被告自白須與事實相符始得為證據，被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項定有明文。被告供承於公訴意旨所載時間之外，仍有連續施用海洛因、安非他命之行為，經質之被告有何證據可資證明，被告答稱沒有，此外又無其他諸如尿液檢驗報告、毒品扣押等證據為佐，被告此部份自白尚難認與事實相符，自難採為認定被告有此部份行為之證據及唯一證據。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決僅依被告之自白即認被告於九十三年二月二十三日十時許以後仍有多次施用海洛因，及於九十三年二月二十一日中午某時以後仍有多次施用安非他命之行為，自有未洽。被告上訴意旨稱給予自新機會，並未具體指摘原判決有何違法或不當之處，然本案被告不合乎緩刑宣告之要件，亦無從為易科罰金折算標準之諭知，是被告上訴尚難認有理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品性、犯罪之動機、方法、施用時間、次數，前已曾因施用毒品案件，經執行強制戒治完畢，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，惟念及其吸毒係戕害自己身心之行為及其於犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆；而被告連續施用第一級毒品犯行部分，其法定最低度刑為有期徒刑六月，依刑法第五十六條連續犯規定加重後，最低度刑為有期徒刑七月，再依累犯遞加重其刑結果，最低度刑為有期徒刑八月，雖關於被告連續施用第一級毒品犯罪時間，本院認定時間短於原審認定之時間，然本院量處被告此部份有期徒刑八月，已屬最低度刑，自無從量處低於八月以下之刑度，併予敘明。至扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點貳捌公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十三年十二月三十日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｒ