裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3733號刑事判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3733號上訴人即被告乙○○指定辯護人 楊景超 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴更(一)字第5號，中華民國96年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第18650號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨以：乙○○明知MDMA、MDA、MDEA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣營利之意圖，於民國94年9月14日晚間11時許，在臺北市○○路某夜店外，以新台幣（下同）1萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「ANDY」之成年男子，販入含第二級毒品MDMA、MDA、MDEA及其他不明成份之藥錠50顆後，再伺機以每顆300元之價格，販賣予綽號「小Ｋ」等不特定人施用牟利。嗣於同月29日晚間10時10分，在臺北市○○區○○街○○○號前，欲賣10顆藥錠給「小Ｋ」時，為警當場查獲，並扣得藥錠46顆，「小Ｋ」則趁隙逃逸，因認乙○○涉犯有毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌云云。
二、再按事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以①被告乙○○之供述；②扣案之46顆藥錠，驗出有MDMA、MDA、MDEA陽性反應；③被告之尿液未驗出有MDMA類毒品反應。而認被告有販賣第二級毒品之犯嫌為其主要論據。
四、訊據被告乙○○對前揭事實堅詞否認欲販賣給綽號「小Ｋ」，辯稱：係伊要向「小Ｋ」購買10顆MDMA，因見警察到來，「小Ｋ」即逃逸無蹤，而將扣案之46顆MDMA丟於地上，警察即稱係伊所有；而警詢筆錄係根據警員事先打好之筆錄叫伊跟著念等語置辯。
五、經查：
㈠、被告固有於警詢中及檢察官初次（94年9月30日）訊問時供稱，「小Ｋ」向伊訂購10顆搖頭丸，1顆100元，我要送去那邊給「小Ｋ」，但沒交易就被警察抓到（警詢筆錄）…問：（這麼多買來準備要賣？）不是，因朋友常在家開homeparty可以帶去大家一起用。昨天因為「小Ｋ」要用3000元跟我買，我才去跟他見面，之後警察就出來，但「小Ｋ」跑了，我錢也沒有收等語。
㈡、惟經原審勘驗被告之警詢筆錄，經警員詢以（綽號「小Ｋ」之男子如何聯絡？其真姓名年籍為何？）答：我無法聯絡，當場我在警察面前試著聯絡，但都找不到這個人，也不知道其真實姓名、年籍、住址等語。而此段答、詢內容，原警詢筆錄亦有記載。被告既在警察面前試著聯絡「小Ｋ」，亦聯絡不到，則是否真有「小Ｋ」之人，即有存疑？則被告所自白拿扣案之MDMA、MDA、MDEA，是否真要賣予「小Ｋ」之人，即有疑問？
㈢、再從被告於警詢中之自白，「小Ｋ」之電話為0000000000，經本院向中華電信查詢結果，該支電話之登記使用人為甲○○（見本院卷第18頁），惟經本院傳喚該名證人到庭作證，其證稱不認識被告，伊未有綽號「小Ｋ」，亦未曾以該支電話來聯絡購買搖頭丸等語。
㈣、從被告於警詢中之自白，其既要賣10顆，每顆300元，共3000元，則依常情，被告應僅攜帶10顆即可交易，豈有再多帶36顆在身上？於交易完畢歸途中，有遭警方查扣之危險？此部分自白亦有違常情之處。
㈤、且以被告所供，因朋友常在家開HomeParty，可以帶去大家一起用等情，則被告攜有大量之MDMA、MDA、MDEA毒品，亦有可能要給朋友施用。
㈥、綜上，則即難以被告於警詢及偵查中之自白，並無交易對象之證詞，或電話之通聯紀錄、監聽譯文可佐，實難以被告有瑕疵之自白，即認被告攜帶扣案之MDMA、MDA、MDEA係為販賣予「小Ｋ」之人，此部分之罪嫌尚有不足。
六、被告於94年9月29日晚間10時10分許，在臺北市○○區○○街○○○號前為警查獲，警員在被告之褲子口袋裡面扣得藥丸46顆之事實，業據被告於警詢及檢察官94年9月30日偵訊時自承在卷（見94年度偵字第18650號卷第6頁、第20頁），並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見同上第18650號偵查卷第8至10頁、第14頁）。又扣案之藥丸經送臺北市政府警察局以氣相層析/值譜分析法進行鑑定，鑑定結果：灰藍藥錠12顆、黃色藥錠11顆及粉紅色藥錠10顆均檢出第二級毒品MDA、MDMA成分（驗餘淨重詳如附表所示），米色藥錠10顆檢出第二級毒品MDMA、MDEA成分（驗餘淨重詳如附表所示），有該局95年3月13日北市鑑毒字第1184號鑑驗通知書影本在卷可稽（見同上第18650號偵查卷第33頁），堪認被告於上揭時、地為警查獲時，確實被查扣到含第二級毒品MDA、MDMA或MDMA、MDEA成分之藥丸共46顆無誤。
七、再案件曾經判決確定，應為免訴判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。再查：再被告曾因於94年6月26日凌晨2時許，在台北市○○○路○○○號之ＤＪ餐廳因持有MDMA3顆（總毛重零點玖公克，驗餘毛重零點捌柒公克）之事實，經台北地方法院於95年10月31日以95年度易字第1591號判處被告有期徒刑3月，並於95年11月20日確定，有經調取之該判決書及被告之本院前案紀錄表可考。則本件被告復於94年9月29日持有46顆MDMA類之二級毒品為警查獲，其與該確定案件所認定之事實，前後相距僅三月餘，前後兩次犯行時間緊接，且本件查獲之MDMA類之毒品，經驗取被告之尿液，亦未有陽性反應，則被告顯係單純持有該扣案之MDMA，係基於概括之犯意所為，應有持有第二級毒品MDMA之連續犯關係，而為前案確定判決之效力所及，本案即應為免訴之判決，始為正當。
八、原審以被告販賣第二級毒品未遂，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決未及審酌被告警詢之陳述，尚有瑕疵之情，遽採為論處被告販賣未遂之犯行，尚有未洽。被告上訴就其未販賣扣案之第二級毒品MDMA，固屬有理，惟其亦否認持有該扣案之MDMA、MDA、MDEA，當不足取；惟原判決既有可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年11月8日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官高士童中華民國96年11月8日