裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院104年重上字第40號民事判決
裁判日期：民國104年12月17日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度重上字第40號上訴人 陳麗君 訴訟代理人 吳炳輝 律師被上訴人臺南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 王玉綿
林青壯 被上訴人 賴榮利
陳聰敏 陳諭萱 陳 黃月英 陳昆利 陳宗輝 上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年2月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第270號）提起上訴，並為訴之追加，本院於104年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項定有明文，被上訴人賴榮利、陳聰敏、陳諭萱、 陳黃月英 、陳昆利、陳宗輝經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依聲請由上訴人一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得為訴之變更追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人於原審訴之聲明原請求「原審103年度司執字第85927號強制執行程序中有關如附圖所示編號A、B、C、
D、E、F、G、H部分執行程序應予撤銷。」，嗣於上訴後，於本院民國104年6月22日期日變更請求為：「㈠先位聲明：
原審103年度司執字第85927號強制執行程序中有關如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G、H、I部分執行程序應予撤銷。㈡備位聲明：原審103年度司執字第85927號所示執行名義不得對上訴人執行。」，核其基礎事實均係主張臺灣臺南地方法院103年度司執字第85927號強制執行事件，有無效或應撤銷之情形，應屬同一，就請求編號I部分執行程序應予撤銷部分，核屬訴之聲明之追加，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：
(一)被上訴人臺南市政府以原審99年度重訴字第58號、本院101年度重上字第82號及最高法院103年度台上字第754號民事判決（下稱系爭確定判決）及確定證明書為執行名義，聲請上訴人、被上訴人陳聰敏、賴榮利、陳諭萱、陳黃月英、陳昆利、陳宗輝、訴外人 陳純敏 、吳 陳春梅 、 陳宗銘 、 陳惠萍 、 陳姝橞 等人拆除坐落於被上訴人臺南市政府所有之臺南市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A、B、C、D、F、
G、H、I部分之建物，並返還該部分之土地，並經原審103年度司執字第85927號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件）。其中如附圖所示編號E部分，系爭判決雖認為係屬通道，然如附圖所示編號E部分及其上二樓房屋即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號二層樓房，以編號E通道代替，為系爭確定判決製圖錯誤所致，且與現場房屋坐落狀況不符，顯有錯誤，且實際上應為如附圖所示編號C、D、F、G所示建物之不可分割部分，又二樓以上系爭判決未經施測之建物即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號房屋，系爭確定判決並未判定其附著及建物現況，故有無效判決之情存在，而有妨礙執行之事由，因屬無效判決，亦仍須經由法院撤銷執行程序之進行。
(二)改制前之學甲鎮公所出資興建坐落於系爭土地上如附圖一所示編號Ｅ部分及其上二樓房屋即門牌號碼臺南市○○區○○路○○○號二層樓房，並出售予訴外人 陳金山 、王 陳素櫻 ，嗣上訴人於73年10月5日向訴外人陳金山、 王陳素櫻 購買，目前作為服飾店使用，則上訴人就如附圖所示編號E部分及其上二樓房屋應有事實上處分權。又改制前之臺南縣學甲鎮因臺南縣市合併之故，臺南縣學甲鎮原有之系爭土地由改制後之被上訴人概括承受，則被上訴人自應承受此一買賣之事實。上訴人於原審主張事實上處分權，並未追加代位部分，後於二審追加代位所有權，因屬同一原因事實，應准許上訴人代位所有權人地位排除侵害。是以，上訴人依民法第242條之規定代位改制前之學甲鎮公所行使所有權及事實上處分權，以排除被上訴人前開請求權利，而撤銷執行。
(三)退步言之，如附圖所示編號E部分建物及其上二樓部分，與四周如附圖編號A、B、C、D、F、G、H、I均使用共同牆壁，即如附圖所示編號A、B、C、D、F、G、H、I之牆壁結構體為編號E所有，但系爭判決在附圖中並未標示出，故有侵害上訴人所有權之行使範圍。亦即，若拆除編號A、B、C、D、F、G、H、I房屋連接壁，則編號E部分勢必被架空，而造成編號E部分之建物崩塌，形同亦被系爭執行事件所執行，因編號E所有權亦包含編號A、B、C、D、F、G、H、I部分之牆壁所有權，等同是已執行，此部分應認違反強制執行法第4條之規定，執行名義不明確，又被上訴人原來興建並出售給上訴人，又請求拆除附圖所示編號E部分及其上二樓房屋，顯有違反權利濫用及禁反言原則之行使，不應准許。爰依強制執行法第15條、第4條、民法第242條之規定，提起本件第三人異議之訴。於原審聲明：原審103年度司執字第85927號強制執行程序中有關如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G、H部分執行程序應予撤銷。
(四)原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。於本院聲明：
1.先位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵臺南地方法院103年度司執字第85927號強制執行程序中
有關附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G、H、I部分執行程序應予撤銷。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
2.備位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵臺南地方法院103年度司執字第85927號所示執行名義不得對上訴人執行。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：
(一)被上訴人臺南市政府：
1.被上訴人臺南市政府所取得之執行名義為歷經三審之法院確定判決，依強制執行法第15條規定，上訴人須以第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利，始得提起第三人異議之訴。又如附圖所示編號E部分係屬未經辦理保存登記之建物，買受該等建物之人無法依登記取得所有權，僅能受讓事實上之處分權，揆諸最高法院44年台上字第721號、68年台上字第3190號判例意旨及72年度台上字第3628號判決意旨，事實上處分權並非足以排除強制執行之權利，上訴人自無足以排除強制執行之權利，自不得為異議理由。再者，上訴人之前手即訴外人陳金山、王陳素櫻並非向改制前之學甲鎮公所購買如附圖一所示編號Ｅ部分及其上二樓房屋，上訴人自無從行使代位權。
2.如附圖所示編號E部分，與本件執行標的即如附圖所示編號
A、B、C、D、F、G、H、I等部分皆為獨立之建築物，執行標的明確，編號E部分為通道上之樓房，並非本案之執行標的，且原審民事執行處曾於103年12月1日履勘現場，會同地政機關至現場測量應拆除之位置，並界定拆除點，因編號E部分非執行標的，屆時會製作補強及拆除計畫，為妥善之支撐補強以為留存。被上訴人臺南市政府依法行使所有權之權利，尚難認有何權利濫用之情事。
3.於本院聲明：上訴駁回。
(二)被上訴人陳聰敏、賴榮利、陳諭萱、陳黃月英、陳昆利、陳宗輝：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或陳述。
三、兩造不爭執事項：通道上之建物（即E部分，門牌號碼：臺南市○○區○○路○○○號房屋）現為上訴人占用。
四、得心證之理由：
(一)
1.按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第15條定有明文。次按不動產物權依法律行為取得者，依民法第758條第1項之規定，非經登記不生效力。而對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權（最高法院95年度台上字第94號判決意旨參照）。又強制執行法第15條所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指第三人就執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院44年台上字第721號、68年台上字第3190號判例及72年台上字第3628號判決意旨參照）。
2.經查：⑴被上訴人臺南市政府原係起訴請求上訴人、被上訴人陳聰敏
、賴榮利、陳諭萱、陳黃月英、陳昆利、陳宗輝、訴外人陳純敏、 吳陳春梅 、陳宗銘、陳惠萍、陳姝橞等人拆除坐落於被上訴人臺南市政府所有之臺南市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A、B、C、D、F、G、H、I部分之建物，並返還該部分之土地，業經系爭確定判決認定上訴人、被上訴人陳聰敏、賴榮利、陳諭萱、陳黃月英、陳昆利、陳宗輝、訴外人陳純敏、吳陳春梅、陳宗銘、陳惠萍、陳姝橞等人拆除坐落於被上訴人臺南市政府所有之臺南市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A、B、C、D、F、G、H、I部分之建物，並返還該部分之土地等情確定，嗣經被上訴人臺南市政府持系爭確定判決聲請系爭強制執行案件，請求拆除如附圖所示編號A、B、C、D、F、G、H、I部分之建物，並返還該部分之土地，經原審以系爭執行事件受理等情，業經法院依職權調閱前開民事判決卷宗、系爭執行事件卷宗核閱無誤，則依系爭確定判決所示如附圖所示編號E部分及其上二樓房屋，並非系爭執行事件之執行標的物，從而上訴人主張撤銷系爭執行案件中有關附圖所示編號E部分執行程序應予撤銷云云，與前揭系爭確定判決所示之內容已有未合。
⑵又兩造於系爭確定判決均不爭執被上訴人陳聰敏、賴榮利、
陳諭萱、陳黃月英、陳昆利、陳宗輝、訴外人陳純敏、吳陳春梅、陳宗銘、陳惠萍、陳姝橞等人僅為如附圖所示各建物之事實上處分權人，參以臺南市○○區○○段○○○○號土地之土地登記謄本記載：「地上建物建號：（空白）」，有土地建物查詢資料在卷可稽（見原審卷第40頁），則如附圖所示編號E部分及其上二樓房屋亦均屬未辦理保存登記建物，上訴人自承係購自訴外人陳金山、王陳素櫻，其顯非原始建築之人，難認有所有權存在，縱令如上訴人前開主張，系爭執行事件之執行標的物尚有及於如附圖所示編號E部分及其上二樓房屋，惟上訴人所取得者僅係事實上處分權，揆諸前揭意旨，上訴人就執行標的物亦無足以排除強制執行之權利。從而上訴人主張撤銷系爭執行案件中有關附圖所示編號E部分執行程序，亦屬無據。
⑶上訴人另依民法第242條之規定主張代位行使所有權云云，
惟參酌上訴人所提出之相關買賣契約等書面資料（見本院卷第403至411頁），可知與原學甲鎮公所締約之相對人為 陳大堆 ，與上訴人所稱之前手陳金山、王陳素櫻未符，至上訴人另請求傳訊證人陳金山、王陳素櫻證明E部分及其上二樓建物係向前學甲鎮公所購買云云，既與上訴人提出之前揭相關買賣契約等書面資料所示之締約相對人為陳大堆一節未符，從而上訴人另聲請傳訊證人，應認已無必要，併予敘明。從而上訴人主張代位原學甲鎮公所所有權利云云，亦無所據。此外，上訴人復未舉證證明其另有足以排除被上訴人臺南市政府就系爭執行事件之執行標的物為強制執行之權利，是上訴人提起本件第三人異議之訴，亦非有據。
(二)又查，被上訴人臺南市政府依系爭確定判決聲請臺南地方法院103年度司執字第85927號強制執行，聲請執行如判決附圖所示之標的A、B、C、D、F、G、H、I部分，並無E部分，其強制執行範圍應屬明確，且被上訴人臺南市政府於系爭執行案件已陳明屆時會製作補強及拆除計畫，為妥善之支撐補強以為留存E部分，從而上訴人主張有執行名義不明確之情形，依強制執行法第4條之規定為備位聲明云云，顯無足採。至上訴人另辯稱被上訴人臺南市政府有違反權利濫用原則之行使云云，惟如前述，上訴人並未證明其另有足以排除被上訴人臺南市政府就系爭執行事件之執行標的物為強制執行之權利，被上訴人既為系爭土地之所有人，而持系爭判決聲請系爭執行案件，即屬正當權利之行使，且如前述，亦會製作補強及拆除計畫，為妥善之支撐補強以為留存E部分，非以損害上訴人為主要目的，被上訴人臺南市政府依法行使權利，尚難認有何權利濫用之情事，上訴人此部分主張，亦無足採。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第4條、第15條，民法第242條之規定提起第三人異議之訴，請求撤銷原審法院103年度司執字第85927號強制執行程序中有關如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G、H部分執行程序，洵非正當，無從准許。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另追加請求撤銷I部分強制執行程序，及備位聲明部分亦為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴皆為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國104年12月17日
民事第二庭審判長法官高明發
法官李杭倫法官羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月17日
書記官王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。